L’essentiel de la loi Sapin II (loi n°2016-1691) relative à la transparence, la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique a été validé par le Conseil constitutionnel. Cette loi s’intéresse au droit des entreprises en difficulté, notamment en ce qui concerne les sanctions applicables aux dirigeants de société.
Elle simplifie le régime de la faute de gestion, lors d’une action en insuffisance d’actif, afin de faciliter le rebond du dirigeant de bonne foi d’une entreprise mise en liquidation judiciaire. Ces nouvelles dispositions immédiatement applicables font désormais de la simple négligence une condition d’irrecevabilité de l’action en insuffisance d’actif.
En outre, en cas de faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif, l’article L. 651-2 du Code de commerce prévoyait que le dirigeant responsable puisse être condamné au titre de sa faute de gestion. Celui-ci devait alors supporter le montant de l’insuffisance d’actif.
Le premier alinéa de cet article est aujourd’hui complété par la phrase suivante : « Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée. ».
Afin d’inciter l’entreprenariat, l’article 146 de la loi Sapin II assouplit donc les modalités de cet engagement de responsabilité. Avec ce nouveau texte, l’action ne pourra plus être engagée par le liquidateur ou le Ministère public ; ce qui suppose une appréciation de l’élément déclencheur de l’action et de la gravité de la faute invoquée. Cependant, il est possible de s’interroger sur le bien-fondé de cette innovation puisqu’elle impose au juge une appréciation qu’il aurait de toute façon réalisée lors de l’engagement de l’action.
Force est de constater que l’appréciation par le juge de cette simple négligence risque de s’avérer délicate. Rien n’étant précisé concernant le contenu recouvert par cette notion, la faute de gestion pourrait voir sa qualification varier au gré des circonstances. La question est donc de savoir quel contenu de la faute de simple négligence sera retenu par le juge.
Les dispositions de cet article lui confèrent un large pouvoir d’appréciation puisque ce dernier a la possibilité d’écarter la condamnation du dirigeant ou de décider que le montant de l’insuffisance d’actif sera supporté par le chef d’entreprise ayant contribué à une faute de gestion.
Le juge pourra donc s’en tenir au lien de causalité unissant un fait à un préjudice ; ou bien se référer à la notion de bonne foi du dirigeant. Il resterait ainsi à condamner les dirigeants de mauvaise foi dont les actes révèleraient une négligence « active ».
