Pacte d’actionnaires et clauses indispensables
La conclusion d’un pacte d’actionnaire, ou plus généralement de tout pacte extrastatutaire, est chose courante lors de la création d’une société commerciale.
Dans toutes formes de sociétés, la possibilité est ouverte aux actionnaires / associés de conclure, parallèlement aux statuts, un pacte d’actionnaire qui prévoit entre eux le contrôle de la conduite des affaires et la composition du capital de leur société.
La conclusion d’un pacte extrastatutaire sera toutefois plus courante dans les Sociétés par Actions Simplifiée ou dans les Sociétés en Commandites que dans les Société à Responsabilité Limitée ou les Sociétés de Personnes.
La raison est simple, puisque dans les sociétés autres que celles par actions la personnalité des associés est déjà largement prise en compte par les statuts. De plus les relations entre associés ne nécessitent généralement pas de conventions particulières, eu égard à l’affectio societatis qui les anime d’une part et à leur faible nombre d’autre part.
Cependant, rédiger un pacte d’actionnaires s’avère parfois utile et conseillé mais n’est pas une chose simple. De multiples problématiques doivent nécessairement être envisagées pour rendre le pacte le plus prévoyant possible.
Les relations entre associés doivent être régies, autant que les conditions d’obtention, de détention, et de cession des titres de la société.
De notre point de vue, le pacte d’actionnaire doit nécessairement se diviser en quatre grandes parties :
- Le contrôle de la répartition des titres de la société
- Les définitions et déclarations des parties
- L’organisation et le fonctionnement de la société
- Le fonctionnement du pacte
Les définitions et déclarations des parties et des fondateurs
Il s’agit ici de poser les bases du pacte d’actionnaires et de rappeler les garanties que les parties déclarent se faire entre elles.
La première chose à effectuer, qui d’ailleurs vaut pour tout acte juridique, est de poser les définitions entendues entre les parties de tout terme du pacte pouvant amener à appréciation.
Ainsi, il est fortement conseillé de retrouver la définition de termes tels que :
- Actionnaires, cédant, cessionnaire.
- Céder, cession, transfert, projet de transfert.
- Filiales, notifications.
Au-delà de simplement définir les termes du pacte, la première partie de celui-ci permet de rappeler avec force les engagements des parties et les garanties que celles-ci se sont accordées et dont elles entendent pouvoir répondre à tout moment.
Ainsi, toute partie, que celle-ci soit une personne morale autant qu’une personne physique, doit nécessairement rappeler qu’elle dispose de la capacité de signer et d’exécuter le pacte et que son engagement de le respecter ressort d’une concertation murie et réfléchie.
Les fondateurs doivent également remplir leur part du travail. Ce terme de fondateur désigne les premiers actionnaires, les créateurs de la société objet du pacte. Ils doivent alors notamment nécessairement déclarer :
- Que la société en question est régulièrement constituée et qu’elle dispose de la capacité d’exercer son activité.
- Qu’ils sont les seuls titulaires de titres appartenant à la société.
- Que la société n’est tenue par aucun engagement de quelque nature que ce soit qui pourrait modifier de façon significative la valeur des titres.
- Que la société n’est pas en état de cessation de paiement.
- Que la société n’est engagée dans aucun litige ou procès, existants ou prévisibles.
- Qu’au jour de la conclusion du pacte, aucun pacte d’actionnaires ou protocoles, ou tout autre accord poursuivant un effet équivalent au présent pacte, n’a été signé par fondateurs.
L’organisation et le fonctionnement de la société
Certes, le fonctionnement et l’organisation de la société sont d’ores et déjà régis dans les statuts de la société, mais l’utilité du pacte existe belle et bien.
Effectivement, au-delà de simplement préciser que les parties s’engagent à respecter les dispositions légales applicables à la société, les stipulations du présent pacte et celles des statuts, cette partie du pacte permet de rappeler et d’approfondir les missions, pouvoirs, et rôles des organes de direction et de contrôle de la société en cause.
Cette partie permet également d’envisager la présence d’un investisseur dans la société et les prérogatives qui lui seront accordées, notamment en matière d’information et de droit d’audit. L’investisseur étant désigné comme celui qui participera à l’une des augmentations de capital future de la société.
Il peut alors être détaillé dans le pacte le fonctionnement de ses droits et notamment l’étalement dans le temps de son droit d’information. Le pacte peut alors prévoir une information mensuelle, trimestrielle, semestrielle, annuelle, ou tout à la fois. Il doit également préciser les délais dans lesquels ces informations doivent être communiquées et rappeler le caractère confidentiel de celles-ci.
Egalement, et il s’agit peut-être ici de la chose la plus importante : l’organisation et le fonctionnement de la société permet d’envisager des clauses capitales tels que les clauses de non concurrence, de non sollicitation, de non débauchage ou encore les modalités relatives aux droits de propriété intellectuelle.
La clause de non concurrence
Tout pacte d’actionnaires doit logiquement contenir une clause de non concurrence qui oblige les parties au pacte à ne pas concurrencer la société de quelque manière que ce soit pendant toute la durée du pacte et pour une durée spéciale à compter de la fin du pacte ou de la sortie d’une des parties de celui-ci.
La clause doit donc préciser :
- La durée de sa mise en œuvre.
- Les parties qu’elle concerne.
- Les territoires sur lesquels elle s’exerce.
- Les activités, actes, opérations qu’elle vise et interdit au titre de la non concurrence.
Ainsi, il parait logique, dans le cadre d’une clause de ce type, d’interdire à toute partie d’occuper des fonctions directives dans toute autre société déployant une activité concurrente, de créer ou de prendre des participations dans une société exerçant une activité concurrente, ou encore de communiquer à des tiers des informations ou connaissances quelconques relatives à la société.
La clause de non sollicitation et de non débauchage
Cette clause permet de conserver et de garantir l’efficacité et la continuité de la société malgré le départ d’un des fondateurs ou de l’un des associés.
Ainsi, elle permet d’interdire à toute partie qu’elle désigne de solliciter ou de débaucher toute personne, quelle que soit sa qualité, ayant exercé une activité rémunérée dans la société objet du pacte ou dans l’une quelconque de ses filiales, le cas échéant.
La clause, pour être valable, doit nécessairement prévoir une durée d’application et doit mentionner les personnes qu’elle affecte.
La clause de propriété intellectuelle
Celle-ci permet de gérer les modalités relatives à l’exploitation, à la cession et à la confidentialité des droits de propriété intellectuelle.
Effectivement, les inventions, brevets, ou marque d’une société constituent des éléments de son capital qu’il convient nécessairement de protéger. Cette clause permet alors de garantir que les informations relatives à ceux-ci ne seront pas divulguées par les parties visées. Elle permet également de protéger les intérêts de la société, notamment en stipulant par exemple que :
« Toute partie s’interdit de déposer ou de protéger de quelque façon que ce soit, à son nom, directement, indirectement ou par personne interposée, tous Droit de Propriété Intellectuelle relatifs à ces résultats, inventions ou améliorations, ou, de manière générale, nécessaires ou utiles à l’activité de la Société et/ou de ses Filiales ».
Comme toutes clauses, celle-ci doit être conclue pour une durée spécifique et explicitement mentionnée dans le Pacte.
Le contrôle de la répartition des titres de la société
C’est ici que nous allons retrouver les points centraux du pacte d’actionnaires. Il s’agit des clauses les plus confidentielles du pacte conclu entre les actionnaires de la société.
Cette partie du pacte va s’intéresser à présenter la répartition des titres entre les différents actionnaires de la société. C’est ici que vont devoir se trouver l’ensemble des clauses d’inaliénabilité, de non démembrement des titres, de transferts autorisés mais également les clauses relatives à la transmission des actions, à la prévention de l’anti-dilution du capital ou encore au droit de préemption.
D’une manière générale, c’est ici que vont s’établir les conditions dans lesquelles doivent être effectuées les cessions de droits sociaux au sein de la société.
Nous pouvons donc distinguer trois catégories de clauses relatives à ces conditions de cession :
- Les clauses tendant à cristalliser la répartition des titres
- Les clauses visant à exercer un contrôle du mouvement des titres
- Les clauses relatives à l’organisation de la cession des titres
Les clauses tendant à cristalliser la répartition des titres
Il existe tout d’abord différentes clauses tendant à cristalliser la répartition des titres entre les actionnaires de la société.
Ces clauses ont une utilité simple puisqu’elles visent simplement à figer les niveaux de participation dans la société pendant une période nécessairement établie.
La clause d’inaliénabilité des titres
Effectivement, et de manière courante, le pacte d’actionnaire peut prévoir au travers de cette clause une période durant laquelle les personnes désignées par elle ne pourront céder leur titre. Cette période doit cependant nécessairement être temporaire, sous peine de nullité de la clause d’inaliénabilité.
Egalement, l’inaliénabilité des actions peut être partielle et ne concerner que certains types d’actions ou certains types d’actionnaires (fondateurs, investisseurs…), mais elle peut également être totale et concerner à ce titre l’ensemble des actionnaires pour l’ensemble des actions détenues.
La clause de non-acquisition ou aussi nommée la clause de non-agression
Il ne s’agit pas ici d’une clause sensible, et celle-ci peut donc apparaitre indistinctement dans les statuts de la société ou dans un pacte.
Par cette clause, tout signataire du pacte visé s’engage à ne pas acquérir de nouvelles actions pendant une période déterminée afin de ne pas augmenter sa participation dans le capital de la société et ainsi ne pas accroitre sa position dominante. Cette clause permet alors le maintien forcé d’un équilibre dans la société entre les actionnaires.
La clause de plafonnement des participations, ou plus couramment nommée la clause d’anti-dilution
Cette clause vise à permettre aux actionnaires de conserver leur quote-part de capital en cas d’augmentation de capital. Il s’agit alors ici de la simple mise en œuvre d’une promesse unilatérale de vente suspensive. La condition étant alors vérifiée en cas d’augmentation de capital.
Cette clause est très utile pour les actionnaires minoritaires, qui voient alors garanti le pourcentage de leur participation dans la société, même après l’augmentation de capital.
Les clauses visant à exercer un contrôle du mouvement des titres de la société
Il existe ensuite des clauses visant à exercer un contrôle du mouvement des titres de la société.
On retrouve en ce sens deux clauses principales entre la clause d’agrément et la clause de préemption. Il s’agit alors de droits dévolus aux actionnaires déjà en place pour contrôler ou empêcher l’entrée dans le capital de nouveaux arrivants.
La clause d’agrément
Tout d’abord la clause d’agrément a, comme son nom l’indique, pour objet de subordonner la cession de certaines parts sociales à l’agrément des autres actionnaires. De ce fait, tous cessionnaire sera soumis à examen préalable avant de pouvoir intégrer le capital de la société.
Cette clause est utile dans les sociétés qui souhaitent contrôler les détenteurs des actions, notamment pour garder une image représentative de la société aux yeux des tiers et investisseurs.
Elle peut cependant indifféremment se retrouver dans les statuts ou dans un pacte extrastatutaire.
La clause de préemption
Ensuite, la clause de préemption, qui s’apparente à un avant contrat, oblige un associé qui possède l’intention de céder ses actions à proposer en priorité les titres objets de la cession aux parties du pacte. Cette clause peut également prévoir différents niveaux de préemption. Ainsi, le droit de préemption peut tout d’abord être dévolu à une première catégorie d’actionnaire, puis à une seconde, et à une troisième. C’est seulement lorsqu’il sera renoncé à ce droit de préemption de troisième ordre que le cédant pourra céder ses actions au cessionnaire qu’il envisageait au départ.
En tout état de cause, la rédaction de la clause subordonne son efficacité. En effet, la procédure d’information du bénéficiaire tout autant que le délai dont il dispose pour lever l’option doivent être clairement indiqués dans la clause sous peine de difficulté de mise en œuvre voire d’inopposabilité.
Egalement, la clause de préemption doit prévoir une obligation d’information qui pèse sur le cédant. Celui-ci doit, dans son offre, nécessairement indiquer le nombre de parts cédées, le prix ou encore les modalités de paiement.
Les clauses relatives à l’organisation des cessions de titres de la société
Il existe enfin des clauses relatives à l’organisation des cessions de titres de la société et plus précisément aux conditions de sortie de la société des associés.
On retrouve en ce sens principalement deux clauses extrastatutaires entre la clause d’exclusion et la clause de retrait.
La clause d’exclusion
Tout d’abord la clause d’exclusion permet d’organiser et de prévoir un mécanisme essentiel en cas de mésentente entre les associés.
Effectivement, cette clause permet de contraindre l’associé à céder ses titres grâce à un mécanisme de rachat de ceux-ci par la société. Son fonctionnement est identique à celui de la clause d’anti-dilution du capital puisque cette clause d’exclusion repose essentiellement sur une promesse unilatérale de vente sous condition suspensive.
La clause de retrait
La seconde clause est la clause de retrait qui met en œuvre simplement le principe selon lequel « nul ne peut être prisonnier de ses titres ». Cette clause offre alors la possibilité à l’associé de se retirer de la société dans l’hypothèse où certains éléments se produiraient (on pense notamment à un changement de contrôle de la société).
Concrètement, la clause peut prévoit soit un rachat des titres du cédant par la société, soit une cession des titres aux coassociés.
Le fonctionnement du pacte
Si la première partie du pacte permet de rappeler les garanties que ce sont faites les parties entre elles, cette dernière partie permet d’organiser le fonctionnement du pacte en regroupant des clauses communes à l’ensemble des engagements contractuels.
Cette dernière partie regroupe en ce sens les clauses relatives aux conditions d’adhésion du pacte, à la durée du pacte, à la confidentialité, au droit applicable ou aux dispositions faisant foi en cas de décès d’une des parties et de succession.
Logiquement, un pacte établi en droit OHADA réponds des dispositions légales applicables en droit OHADA et donc notamment à l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales.
L’uniformisation du droit des contrats n’étant pas acquise en droit OHADA, les stipulations contractuelles répondent du droit national. Les parties sont également libres de désigner le Tribunal compétent pour connaitre des litiges relatifs au pacte.
Le fonctionnement du pacte ne saurait être parfait sans prévoir les conditions d’adhésion à celui-ci. Par défaut, le pacte doit prévoir une stipulation type : « Les Parties s’engagement à ce que tout Tiers devenu actionnaire de la Société devienne Partie au Pacte ».
Il est à cet égard conseillé d’annexer au pacte d’actionnaires un modèle de déclaration d’adhésion. Cette déclaration d’adhésion devient alors une condition d’acquisition des titres puisque tout tiers souhaitant devenir actionnaire qui refusera de signer cette déclaration d’adhésion ne pourra devenir détendeur de titres de la société.
Cette partie du pacte permet ensuite d’envisager des clauses essentielles et courantes telles que :
- La clause de confidentialité prévoyant que les stipulations du présent pacte sont confidentielles entre les parties, à l’exception de certains tiers désignés explicitement (les avocats et conseil notamment).
- La clause de durée prévoyant logiquement la date d’entrée en vigueur du pacte, sa durée, et les conditions et périodes de renouvellement.
- La clause d’intégralité stipulant que le préambule, autant que le pacte et les annexes, constitue l’intégralité de l’accord auquel les parties adhère.
