15 avril 2021

Comment déshériter intelligemment ses enfants ?

Chaque famille peut connaître des situations complexes créant des tensions importantes entre enfants et parents. Le droit français des successions est en principe un droit de la transmission intergénérationnelle : il assure le transfert du patrimoine du défunt vers ses enfants. Les conflits intrafamiliaux peuvent cependant justifier qu’une personne souhaite recourir à l’exhérédation, c’est-à-dire qu’elle souhaite déshériter en tout ou partie ses enfants.

Dans cet article, nous explorons quelques pistes de réflexion et stratégies de mise en œuvre.

 

I. Peut-on déshériter ses enfants en France ?

Bien que certaines situations familiales puissent justifier ce projet, le droit des successions ne permet pas de déshériter totalement ses enfants en France. Les règles relatives à la succession sont particulièrement strictes en France et divisées en deux « catégories », issues de l’article 912 du Code civil

  • la réserve héréditaire: c’est-à-dire la part de droit de chaque héritier (il s’agit du garde-fou empêchant de déshériter pleinement vos enfants) ;
  • la quotité disponible, c’est-à-dire les biens dont la destination est librement fixée par le défunt.

La réunion de ces deux concepts forme l’assiette successorale sur laquelle il est possible d’agir. Le patrimoine qui aura vocation à être transmis par succession prend principalement deux formes : des liquidités (disponibilités bancaires) et de l’immobilier. Il faudra alors adopter une stratégie différente pour chaque type d’actif.

Il est nécessaire d’anticiper sa succession pour la déséquilibrer, d’une part ; et pour la soustraire au droit français, d’autre part, en adoptant une stratégie de localisation adéquate.

Toute anticipation successorale nécessite de respecter deux préalables :

  • Synthétiser sa situation c’est-à-dire définir l’étendue des conflits familiaux ainsi que les héritiers à avantager au détriment d’autres ;
  • Prendre une décision, qui sera, dans bien des cas, définitive.

Il est à préciser dès lors que les structures étrangères (telles les fondations de droit suisse ou d’entretien autrichiennes) ne seront pas traitées au sein de cet article. En effet, ces mécanismes sont connus, tant par l’administration fiscale que par les conseils et exposent à un risque important de requalification. Notamment lorsque les formes utilisées ne sont pas reconnues en droit français comme le « Trust ».

 

II. Le déséquilibrage de la succession

1.     Déséquilibrer sa succession en transférant de l’immobilier à certains enfants

Une première solution, classique, consiste à démembrer des parts d’une SCI (Société Civile Immobilière) afin de transmettre indirectement des biens immeubles à ses enfants. Le démembrement est utilisé dans des hypothèses normales : une fois la nue-propriété acquise par voie de donation et dans la limite de la réserve héréditaire, l’usufruit sera automatiquement transféré aux nus-propriétaires (les enfants) par l’effet du décès. Les héritiers deviennent alors associés d’une société détenant de l’immobilier.

Ce montage suppose d’avoir recours à une société dont le régime fiscal doit être bien maitrisé :

  • Si la SCI est soumise à l’impôt sur le revenu (IR), les revenus d’exploitation seront fortement taxés ;
  • Si la SCI est soumise à l’impôt sur les sociétés (IS), la cession des immeubles sera particulièrement onéreuse (au vu de la plus-value et des amortissements pour la durée de détention).

Afin d’obtenir les avantages inhérents à ces deux régimes d’imposition et de poursuivre une même logique de transmission, il peut être utile de constituer une société hybride: la société en commandite simple (SCS). Ce type de société permet de cumuler les avantages de l’impôt sur les sociétés (et bénéficier de l’amortissement) et de l’impôt sur le revenu (abattements pour la durée de détention notamment).

La SCS est composée de deux catégories d’associés :

  • Les commanditaires dont la responsabilité est limitée aux apports et dont la quote-part de résultat est taxée entre les mains de la SCS à l’impôt sur les sociétés ;
  • Les commandités dont la responsabilité est indéfinie et solidaire, et dont la quote-part de résultat est taxée entre leurs propres mains, selon les règles applicables aux sociétés de personnes.

En somme, la SCS se comporte comme une société soumise à l’impôt sur les sociétés pour la part de résultat attribuée aux commanditaires (taux IS sur les revenus d’exploitation), mais aussi comme une société translucide pour la part de résultat attribuée aux commandités (taux IR sur la cession).

Le montage consiste alors à faire acquérir le patrimoine immobilier familial par une SCS. En plaçant l’enfant que l’on souhaite favoriser en qualité de commandité, le prix de cession des immeubles lui reviendra intégralement, dans l’hypothèse d’une cession anticipée. De plus, le commandité se doit d’assumer des fonctions de gestion, ce qui l’impliquera dans l’exploitation de l’immobilier familial.

La SCS est donc le meilleur véhicule juridique à disposition pour transmettre et gérer de manière optimale votre immobilier.

2.     Déséquilibrer l’héritage par le transfert des liquidités

Après avoir fait racheter ses biens par la SCS nouvellement créée, des liquidités sont disponibles et constituent toujours l’assiette successorale. Il convient alors de transférer ces liquidités sans porter atteinte à la réserve héréditaire.

L’assurance-vie est un outil adapté à la réduction de la quotité disponible. Il est connu depuis bien longtemps comme un moyen de détourner la réserve héréditaire, notamment depuis qu’une réponse ministérielle du 2 juillet 2012 émanant du Garde des Sceaux a déclaré qu’«  ils [le capital ou la rente versée au titre de l’assurance-vie] ne figurent pas dans les biens existant au décès de l’assuré dans la mesure où le bénéficiaire les acquiert directement contre l’assureur en vertu d’un droit propre né de la stipulation pour autrui sur laquelle repose l’opération d’assurance. Ainsi, l’assurance-vie n’est pas prise en compte lors du calcul de la quotité disponible et de la réserve héréditaire ».

Dans ce cadre, la jurisprudence est venue y apposer des limites, à savoir :

  • La notion de prime manifestement excessive eut égard aux facultés contributives du souscripteur du contrat d’assurance vie. Un exemple jurisprudentiel nous permet de jauger la frontière à ne pas dépasser : dans une deuxième affaire, il a été rapporté que la souscriptrice bénéficiait d’une retraite de 1 144 € et que son patrimoine se composait de droits immobiliers évalués à 64 656,75 € et d’un compte bancaire de 27 195,17 €. Partant, la prime de 192 000 €, payée en une seule fois, lors de la souscription du contrat, à l’âge de 91 ans, quand par ailleurs celui-ci ne procurait aucun revenu et n’avait fait l’objet d’aucun rachat, ne pouvait qu’être regardée comme manifestement excessive (CA Bordeaux, 17 janv. 2023, n° 20/02047) ;
  • La notion de donation indirecte, lorsque le versement sur le contrat d’assurance-vie est réalisé tardivement (proche du décès) et dans une absence d’aléa. La jurisprudence considère par exemple qu’un souscripteur âgé de 77 ans, plaçant des fonds correspondant à la quasi-totalité de son patrimoine, a réalisé une donation déguisée au bénéficiaire (Cass. 1re civ., 3 mars 2021, n° 19-21.420).

Dans le respect de ces limites, il est parfaitement possible de réduire le quantum de son assiette successorale par ce biais. Toutefois, nous préconisons que le montant de ce contrat ne dépasse jamais le montant de la quotité disponible, car les juges le requalifieront de manière quasi systématique en donation déguisée.

III. La délocalisation de la succession

Il est possible de jouer avec le droit international pour déshériter ses enfants. En effet, la France est soumise au Règlement Successions du 17 août 2015. Ce Règlement européen permet notamment deux choses :

  • Choisir la loi d’un État admettant l’exhérédation ;
  • En l’absence de choix, appliquer à la succession la loi de l’État au sein duquel les biens sont situés et si le défunt possédait la nationalité de cet État ou y résidait de façon habituelle depuis au moins cinq ans.

Ainsi, un Français qui réside de manière permanente dans un État qui ne reconnait pas la réserve héréditaire comme l’Angleterre (ou les États-Unis) pourra déshériter ses enfants le jour de sa mort, et ce même si l’essentiel de son patrimoine serait situé en France.

L’arrêt « Jarre » de la Cour de cassation va dans ce sens : les enfants du compositeur Maurice Jarre saisissent la justice alors que leur père a constitué un « trust familly » avec sa seconde épouse en 1991, les privant ainsi de leur héritage. Inconnu du droit français, le « trust familly » (issu du droit Californien pour ce jugement) permet à un individu de transférer l’entièreté de ses biens à une entité tierce (fiduciaire ou trust). À sa mort, le testament de Maurice Jarre léguait l’ensemble de ses biens à son épouse, déshéritant au passage ses trois enfants.

L’arrêt de la Cour de cassation est allé en faveur de Maurice Jarre et a considéré que la réserve héréditaire ne constitue pas un principe essentiel du droit français et n’est donc pas contraire à l’ordre public international français. La Cour européenne des droits de l’homme, statuant le 15 février 2024 à ce sujet, n’a d’ailleurs pas critiqué la position de la Cour de cassation.

Cependant, en 2021, le législateur a souhaité lutter contre cette stratégie d’exhérédation. Désormais, si le défunt ou au moins un de ses enfants est citoyen européen ou vit habituellement en Union européenne, et que la loi choisie pour la succession ne protège pas les droits des enfants dans l’héritage (ce qui signifie qu’ils pourraient ne rien recevoir ou très peu), alors les enfants du défunt (ou leurs héritiers) ont le droit de demander une compensation. Cette compensation se fait en prélevant une partie des biens du défunt situés en France.

Il est cependant toujours possible d’affaiblir l’application de la loi française, en rendant son application plus difficile, notamment si le défunt choisit un juge étranger pour trancher les contestations relatives à sa succession. À cet égard, rappelons que si le défunt est résident dans un autre État membre que la France, ce sont les tribunaux de cet État membre qui seront compétents pour régler l’ensemble de la succession conformément à l’article 4 du règlement de 2015.

De plus, rien n’interdit de liquider totalement ou partiellement son patrimoine localisé en France, pour faire échec au droit de prélèvement prévu par le droit français. Il nous semble par ailleurs possible d’évincer le droit de prélèvement sur les immeubles situés en France par l’apport de ces immeubles à une société, les titres de la société n’étant alors que difficilement localisables en France.

Ceci étant précisé, poursuivons la réflexion relative à l’établissement d’une résidence à l’étranger ou l’acquisition d’une nationalité étrangère.

 

1.     L’obtention d’une Residency By Investment (RBI) ?

Le Residency By Investment (RBI) permet d’acquérir un permis de résidence dans une grande majorité de pays en échange d’un investissement dans l’économie locale. En l’occurrence, il faudra, afin de retrancher les enfants d’une succession, investir dans un pays de ne prévoyant pas de réserve héréditaire. Nous pouvons citer divers exemples.

Residency By Investment aux États-Unis

Les États-Unis proposent deux types d’investissements afin d’obtenir un visa EB-5. Ce visa permet d’obtenir la carte verte à condition d’investir 800.000 $ dans une entreprise commerciale américaine qui créera au minimum 10 emplois à temps plein dans les 2 ans. Le montant est de 800.000 $ si l’investissement est réalisé dans une zone défavorisée en matière d’emploi (T.E.A. : Targeted Employment Area), sinon le montant est porté à 1.050.000 $.

Les fonds devront rester investis jusqu’à l’obtention du statut de résident permanent.

Residency By Investment au Canada

Pour obtenir une RBI au Canada, le candidat investisseur doit exploiter une entreprise au Canada grâce à un permis de travail. Il pourra ensuite obtenir la résidence permanente dans un délai de 1 à 2 ans après avoir géré son entreprise canadienne.

Residency By Investment en Indonésie

En septembre 2023, l’Indonésie a lancé un nouveau programme de visas dorés qui accorde aux investisseurs étrangers un visa de résidence temporaire de cinq ou dix ans en échange d’un investissement dans des obligations d’État, un dépôt bancaire ou l’achat d’actions d’une société publique.

L’investissement commence à partir de 350 000 dollars pour un visa de cinq ans, ou à partir de 700 000 dollars pour un visa de dix ans. Il est également possible d’obtenir le Golden Visa indonésien en créant une entreprise avec un investissement d’au moins 2,5 millions de dollars, pour un visa de cinq ans, ou de 5 millions de dollars, pour un visa de dix ans.

2.     L’obtention d’une Citizenship by Investment (CBI) ?

De manière plus originale encore, il est possible pour des montants plus raisonnables, d’acquérir la nationalité même d’un pays par investissements. Ces programmes sont plus connus sous le nom de Citizenship by Investment (CBI). Nombreux sont les pays du Commonwealth qui proposent cette méthode : Antigua et Barbuda, la Dominique, Sainte-Lucie ou encore le Vanuatu.

Ces programmes sont compris entre 100 000 USD et 350 000 USD et permettent l’acquisition d’un passeport entre 4 et 8 semaines.

Au-delà de ce mécanisme, il est à noter que cela permet une grande souplesse dans l’hypothèse où la volonté des parents change avec le temps (possibilité de faire hériter tout de même ses enfants).

Le cabinet BRUZZO-DUBUCQ, avocats à Aix-en-Provence, conseille les personnes souhaitant organiser par avance leur succession.

Cédric Dubucq

Cédric Dubucq

Anthony Roustan

Anthony Roustan

Mathis Campestrin

Mathis Campestrin

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