Le 30 décembre dernier le Ministre des solidarités et de la santé a, par la voie d’un arrêté, interdit la commercialisation des fleurs et des feuilles de cannabidiol (CBD) aux professionnels du secteur. Cette interdiction constitue un véritable bouleversement pour les revendeurs puisque la vente de ces produits représente, pour la majorité d’entre eux, plus de la moitié de leur chiffre d’affaires.
Certains commerçants redoutent une diminution significative de la rentabilité de leur activité et craignent les difficultés qui pourraient s’ensuivre, tandis que d’autres s’indignent d’une telle décision et déclarent même qu’ils ne respecteront pas l’interdiction malgré d’éventuels contrôles.
Ainsi, parmi les nombreuses interrogations que peuvent se poser les propriétaires d’un commerce de CBD au lendemain de cet arrêté, ressortent les deux questions suivantes :
- Comment réagir en cas d’intervention des autorités compétentes ?
- Quelles sont les différentes voies offertes par le droit aux commerçants soucieux de voir leur entreprise faire face à des difficultés financières ?
1. Comment réagir en cas d’intervention des autorités compétentes ?
Les commerçants de CBD redoutent une intervention des autorités compétentes. Leur rôle est de vérifier si les règles relatives au droit de la consommation et à la protection du consommateur sont respectées par les professionnels. Cette mission est, en grande partie, assurée par une administration centrale, la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes (DGCCRF) qui dispose, pour ce faire, de pouvoirs d’enquête et de sanction.
La loi encadre les enquêtes et contrôles menés par les agents habilités de la DGCCRF dans les locaux professionnels ou les magasins des professionnels. Il en ressort de ces dispositions les éléments suivants :
Différentes personnes sont habilitées à diriger des enquêtes, comme notamment les agents des services d’instruction de l’Autorité de la concurrence. S’agissant des agents de la DGCCRF, ces derniers ont été spécialement habilités par voie d’arrêté et disposent donc de prérogatives leur permettant d’effectuer de telles enquêtes.
2. Comment se déroule l’enquête ?
La loi distingue deux types d’enquêtes menées par les agents de la DGCCRF. Ainsi, il existe les enquêtes dites « simples » et les enquêtes dites « lourdes ».
Les agents de la DGCCRF peuvent opérer sur la voie publique, et pénétrer entre 8h et 20h dans tous les lieux utilisés à des fins professionnelles ainsi que dans les lieux dans lesquels une prestation de service est proposée. Ces horaires sont toutefois variables puisqu’un agent peut pénétrer dans ces mêmes lieux dès lors que ceux-ci sont ouverts au public. Leur accès est également autorisé dès lors qu’une activité « de production, de fabrication, de transformation, de conditionnement, de transport ou de commercialisation » est en cours (art. L450-3 C. com).
À noter également que, dans l’hypothèse où ces lieux sont également à usage d’habitation, la loi impose que les contrôles ne soient effectués qu’entre 8h et 20h exclusivement, avec une autorisation préalable du juge des libertés et de la détention du Tribunal judiciaire dans le ressort duquel sont situés ces lieux, si l’occupant souhaite s’y opposer. (art. L450-3 C. com)
Ainsi, il convient de laisser l’accès aux agents effectuant une visite dans le créneau horaire fixé par la loi. Toutefois, en dehors de ces horaires, si le magasin demeure fermé au public et qu’aucune activité précédemment énoncée n’y est réalisée, le commerçant est en droit de refuser la visite de l’agent compétent. Également, s’il s’agit du lieu d’habitation du commerçant, la visite suppose une autorisation préalable délivrée par le juge, sous peine d’être frappée d’irrégularité.
La loi offre certaines garanties aux professionnels faisant l’objet d’un contrôle. Afin de satisfaire une exigence de loyauté, la jurisprudence impose aux agents d’informer les personnes faisant l’objet de la visite de l’étendue et de l’objet de leur enquête (Cass. com. 14 janvier 2003 n°00-16.962). À défaut, il conviendra aux agents de rapporter la preuve d’avoir rempli cette exigence.
Toutefois, les agents disposent de la faculté de différer le moment où ils déclinent leur qualité dès lors que la preuve de l’établissement de l’infraction ou du manquement en dépend. Ces derniers peuvent alors attendre au plus tard jusqu’à la notification à la personne contrôlée de la constatation de l’infraction ou du manquement pour décliner leur qualité (art. L450-3-2 C. com).
En cas de contrôle, la loi accorde aux agents de la DGCCRF la faculté de relever l’identité de la personne contrôlée. En cas de refus ou d’impossibilité pour cette dernière de justifier de son identité, les agents doivent en rendre compte à tout officier de police judiciaire territorialement compétent. Ce dernier pourra alors procéder à une vérification d’identité dans les conditions fixées par le Code de procédure pénale (art. L450-3-1 C. com).
A. S’agissant d’une enquête simple
Les agents ne disposent que de pouvoirs limités dans le cadre d’une telle enquête. Ils ne disposent que d’un droit d’accès aux lieux, d’un droit à la communication de documents & informations (art. L450-3 C. com), et enfin recueillir certains renseignements ou justificatifs.
B. S’agissant d’une enquête lourde
Dès lors qu’il s’agit d’une enquête lourde, certaines règles particulières viennent s’ajouter à ce qui a été précédemment évoqué. En effet, ce type d’enquête suppose, au préalable, une autorisation judiciaire donnée par ordonnance du juge des libertés et de la détention (JLD) du tribunal judiciaire territorialement compétent. Dans le cadre d’une telle enquête, les agents peuvent procéder aux visites en tous lieux, ainsi qu’à la saisie de tous documents et supports d’informations dès lors que ces derniers se rapportent aux agissements retenus et qui fondent la visite (Cass. com. 14 janvier 1992 n°90-10.652).
L’ordonnance délivrée par le JLD doit être notifiée verbalement et sur place au moment de la visite à la personne faisant l’objet du contrôle ou à son représentant, qui en reçoit une copie intégrale. L’ordonnance doit également mentionner la faculté pour la personne contrôlée de faire appel au conseil de son choix. (art. L450-4 C. com). Toutefois, les agents ne sont pas dans l’obligation de mentionner explicitement cette faculté. Dès lors que la personne contrôlée signe le procès-verbal dressé par l’agent lors de la visite, cette dernière reconnait avoir été informée de cette faculté (Cass. crim. 21 septembre 2011 n°10-85.311).
Par ailleurs, le fait pour la personne contrôlée de solliciter le conseil de son choix n’engendre toutefois pas la suspension des opérations de saisies et de visite.
La personne contrôlée assiste à la visite des agents de la DGCCRF. Cette dernière peut, si elle le souhaite, désigner un ou plusieurs représentants pour assister à la visite et signer le PV. Si la présence de l’occupant ou d’un représentant est impossible, l’officier de police judiciaire peut requérir deux témoins choisis en dehors des personnes relevant de son autorité et de celle de la DGCCRF pour assurer la visite.
Les agents peuvent également procéder à des auditions de la personne contrôlée ou de son représentant afin de recueillir les informations ou explications utiles aux besoins de l’enquête.
C. Quels sont les droits de la personne contrôlée ?
Chaque enquête donne lieu à l’établissement de procès-verbaux par les agents de la DGCCRF. Ces derniers énoncent la nature, la date et le lieu des constatations et contrôles effectués. Une copie doit être transmise aux personnes contrôlées (art L450-2 et R450-1 C. com). À défaut, le PV est inopposable et écarté des débats comme moyen de preuve.
Dans le cadre d’une enquête lourde, la loi assure à la personne contrôlée certains droits garantis par le Code de procédure pénale, tel que :
- le droit d’être informé de la qualification, de la date et du lieu présumés de l’infraction qu’elle est soupçonnée d’avoir commise ou tenté de commettre ;
- le droit de quitter à tout moment les locaux où elle est entendue ;
- si nécessaire, le droit d’être assisté par un interprète ;
- le droit de faire des déclarations, de répondre aux questions posées, mais également de se taire.
Ainsi, dans le cadre d’une enquête lourde, il est possible que la personne contrôlée soit interrogée par les agents habilités en charge de l’enquête. Toutefois, elle dispose de son entier droit de se taire et de ne divulguer aucune information à l’agent qui la soumet à l’interrogation, et ce, sans craindre une quelconque sanction.
D. Quels sont les recours possibles ?
En matière d’enquête lourde, la personne contrôlée peut interjeter appel devant le Premier Président de la Cour d’appel territorialement compétente, en respectant les règles prévues par le Code de procédure pénale.
L’appel doit être interjeté dans un délai de dix jours à compter de la notification de l’ordonnance, par déclaration au greffe du TJ, et ne dispose d’aucun effet suspensif.
Également, s’il est relevé que certaines garanties n’ont pas été respectées lors des opérations de visite et saisies, il est possible de faire l’objet d’un recours devant le Premier Président de la Cour d’appel suivant les règles prévues par le Code de procédure pénale.
E. Quelles sont les sanctions encourues en cas d’entrave aux enquêtes ?
La loi sanctionne d’une peine de 2 ans d’emprisonnement et 300.000 euros d’amende le fait pour quiconque de s’opposer, de quelque façon que ce soit, à l’exercice des fonctions des agents de la DGCCRF (art. L450-8 C. com). La notion d’entrave peut recouvrir différentes formes, notamment :
- un refus de se rendre à une convocation avec les documents demandés par les agents (Cass. crim. 14 janvier 1991 n°90-80-293) ;
- un refus de communiquer des documents contractuels ainsi que certains renseignements demandés par les agents lors de la visite (Cass. crim. 24 février 2009 n°08-84-410).
3. Quels outils pour faire face aux éventuelles difficultés financières ?
Le droit offre différentes alternatives aux commerçants afin de leur permettre de faire face aux difficultés que rencontre leur entreprise. Compte tenu de la situation que traversent les commerçants de CBD à la suite de l’arrêté ministériel, plusieurs solutions s’offrent alors à eux.
A. Les solutions offertes par le droit des entreprises en difficulté
Le droit des entreprises en difficulté envisage principalement deux procédures spéciales qui permettraient aux commerçants d’anticiper les difficultés à venir. Ainsi, l’on retrouve :
B. Le mandat ad hoc (art. L611-3 C. com)
Le mandat ad hoc est une procédure préventive et confidentielle de règlement amiable des difficultés. Le but est de rétablir la situation de l’entreprise avant la cessation des paiements. L’assistance du commerçant peut donc passer par le recours à un mandataire ad hoc qui viendra l’aider à faire face à ses difficultés. Ainsi, le représentant légal de l’entreprise peut demander au tribunal compétent la désignation d’un mandataire ad hoc.
La désignation d’un mandataire ad hoc suppose la réunion de diverses conditions. Ainsi, elle ne peut intervenir qu’à l’initiative du commerçant, par une demande formulée par écrit au tribunal compétent. Par ailleurs, le commerçant ne doit pas se trouver en état de cessation des paiements pour bénéficier d’une telle procédure.
La mission du mandataire est fixée par le tribunal qui ordonne sa désignation. Le mandataire ad hoc ne pourra exercer aucun pouvoir d’administration au sens strict du terme. Sa mission consistera uniquement à assister le débiteur sans toutefois s’immiscer dans la gestion de l’entreprise. Le débiteur ne sera donc pas dessaisi de son affaire, et conservera la main sur son activité. Le mandataire pourra intervenir lors des négociations avec les différents créanciers, ou encore assister le commerçant dans la gestion de son entreprise.
La loi impose un principe de confidentialité à toute personne qui est appelée au mandat ad hoc (art. L.611-15 C. com.), ce qui constitue l’un des principaux avantages de la procédure.
C. La procédure de conciliation (art. L. 611-15 C. com)
La procédure de conciliation a pour objectif la conclusion d’un accord amiable entre le commerçant et ses principaux créanciers, dans le but de mettre fin aux difficultés de l’entreprise, avec l’aide d’un conciliateur désigné par le juge. Afin de pouvoir bénéficier d’une telle procédure, le commerçant doit éprouver une « difficulté juridique, économique ou financière avérée ou prévisible », ne doit pas être en état de cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours et ne doit pas avoir bénéficié d’une procédure de conciliation dans les trois mois précédant la nouvelle demande. Seul le chef d’entreprise peut saisir par requête motivée le tribunal compétent pour qu’une conciliation soit ouverte à son profit.
La procédure de conciliation est limitée dans le temps et ne peut excéder quatre mois. Une prorogation exceptionnelle d’un mois est également prévue par la loi. Le conciliateur a principalement pour mission d’assister le commerçant en lui formulant toute proposition se rapportant à la sauvegarde de l’entreprise, à la poursuite de l’activité économique ou encore au maintien de l’emploi. Il a également pour mission de faciliter la conclusion d’accords amiables entre le commerçant et ses différents partenaires afin de mettre fin aux difficultés.
La réussite de la procédure présuppose qu’un accord soit conclu entre le commerçant et ses principaux créanciers et constaté par écrit.
D. Les solutions offertes par le droit commun des contrats
L’exploitation de nombreux commerces de CBD a été organisée sous la forme de contrats de franchise conclus entre franchiseurs et franchisés. Cette organisation s’articule, généralement, en la mise à disposition d’un concept « clé en main » élaboré par le franchiseur à ses différents franchisés, moyennant le versement d’une redevance. Cette redevance peut prendre la forme de « royalties » ou encore être calculée à partir du chiffre d’affaires réalisé par le franchisé.
À la suite de cette interdiction, les conditions économiques dans lesquelles exercent les professionnels du secteur sont totalement bouleversées. Ainsi de nombreux commerçants s’inquiètent de voir leur chiffre d’affaires diminuer drastiquement, et leur viabilité économique pourrait donc être impactée par les conditions dans lesquelles leur contrat de franchise a été initialement conclu.
Face à cette situation, certains franchisés pourraient être confrontés à une absence de coopération de la part de leurs franchiseurs, lesquels ne souhaiteraient pas revoir les conditions d’exécution du contrat conclu, et laisser leurs cocontractants dans une situation délicate.
L’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations a consacré la possibilité pour un contractant de demander à son cocontractant la renégociation de son contrat pour imprévision. Cette notion d’imprévision recouvre l’hypothèse selon laquelle un contractant, à la suite d’un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat, voit l’exécution de son contrat devenir excessivement onéreuse et ce, alors même qu’il n’avait pas, au préalable, accepté d’en assumer le risque.
S’agissant de la notion de « changements de circonstances imprévisibles lors de la conclusion du contrat », le texte demeure silencieux sur la nature des circonstances à prendre en considération. Il en résulte alors que les circonstances à prendre en compte peuvent être de tous ordres, économique, politique, juridique, monétaire, social ou encore technologique. Il est toutefois nécessaire que le changement de circonstances ait été imprévisible au moment de la formation du contrat.
En outre, un arrêté ministériel interdisant la vente de fleurs et de feuilles de CBD pourrait logiquement constituer un tel changement puisque la règlementation de la vente de CBD n’a cessé de s’assouplir au fil des dernières années, laissant une marge de manœuvre croissante aux professionnels du secteur. Dès lors que les commerçants ne pouvaient raisonnablement anticiper une telle interdiction, ils pourraient se prévaloir de cette nouvelle disposition légale. Cette voie permettrait aux franchisés d’obtenir la renégociation de leur contrat afin de le voir adapté à la nouvelle réglementation en vigueur.
