Elon Musk, actuel PDG de Tesla, a vu sa vertigineuse rémunération de près de 56 milliards de dollars disparaître à la suite d’une décision d’annulation rendue le 30 janvier 2024 par la Court of Chancery du Delaware, qui a été saisie sur la question de la légitimité d’une telle rémunération, en d’autres termes son caractère équitable (I). Il est particulièrement intéressant d’appréhender cette décision sur le plan du droit comparé, afin de déterminer si une telle rémunération est concevable en France (II).
I. La décision de la juge McCORMICK sur la rémunération excessive d’Elon Musk
Dans une décision particulièrement fournie de 201 pages, reprenant en intégralité les faits ayant conduit à la décision concernant la rémunération de l’actuel PDG de Tesla, Elon Musk, la juge McCORMICK a décidé de sanctionner celle-ci par la nullité (« rescission »).
Pour rappel, il avait été décidé par le conseil d’administration de Tesla les modalités de rémunération suivantes : 12 paliers avaient été mis en place, où il était octroyé à Elon Musk, à chaque fois qu’un palier était franchi, des actions gratuites représentant 1 % du total des actions en circulation. Un palier était franchi à chaque fois que la capitalisation boursière de Tesla augmentait de 50 milliards de dollars, pour un total, s’il arrivait à faire augmenter de 600 milliards de dollars la capitalisation boursière de Tesla, de 12 % du total des actions en circulation.
Mission réussie pour le dirigeant de Tesla, qui devait donc pouvoir toucher l’intégralité de la rémunération prévue, soit 12 % d’actions de Tesla, mais c’était sans compter sur la plainte d’un des actionnaires qui a considéré que cette rémunération n’était pas équitable. En effet, à titre de comparaison, cette rémunération est 250 fois plus élevée que la rémunération médiane des autres PDG américains, et 33 fois plus élevée que l’ancienne rémunération la plus élevée — qui avait également été octroyée à Elon Musk par Tesla. Cette nouvelle rémunération s’élevait à près de 56 milliards de dollars.
Ainsi, il incombait aux défendeurs — Elon Musk et six autres membres du conseil d’administration, dont quatre sont également membres du « Compensation comitee » — de démontrer que la rémunération octroyée était équitable.
Le litige mettait en œuvre la jurisprudence Weinberger v. UOP, Inc. rendue en 1983 par la Cour Suprême du Delaware. Cette décision a posé deux grands principes permettant de déterminer le caractère équitable d’une rémunération : « fair dealing » et « fair price ».
Le premier de ces principes concerne notamment la procédure ayant conduit à l’octroi de la rémunération ; le second prend quant à lui en compte des éléments d’ordre économique et financier.
Les défendeurs échouant à démontrer la nature équitable de la compensation décidée, la juge suivit alors le demandeur — bien que pour des raisons différentes — et ordonne l’annulation de la rémunération d’Elon Musk.
Les arguments de la juge ayant conduit à prononcer cette nullité sont multiples. L’on relève par exemple, le fait que « Musk contrôlait le timing », puisqu’il décidait lui seul des réunions du « compensation comitee », des délais qu’ils devaient respecter, sans aucune remise en question de la part des membres dudit comité.
Également, fut mise en évidence l’absence totale de négociation sur la proportion de la rémunération, mais également l’absence d’analyse comparative à son sujet. En effet, les membres du « compensation comitee » ont eux-mêmes affirmé que la procédure s’est faite en « collaboration avec Musk », et non sous forme de négociation sans lien de dépendance, puisque la majorité des membres du conseil d’administration, et du « compensation comitee » ont des liens très étroits avec Elon Musk, permettant de dépeindre de réels conflits d’intérêts.
Enfin, la juge releva l’absence de toute mention de ces conflits d’intérêts dans le « proxy statement » (document communiqué aux actionnaires lorsque leur avis est sollicité, et devant indiquer, notamment, les potentiels conflits d’intérêts) lors de la sollicitation de l’approbation des actionnaires.
Alors que le demandeur sollicitait la nullité avec comme principal argument le fait que l’approbation des actionnaires avait été demandée, et qu’une erreur matérielle avait eu lieu (l’absence de communication sur les conflits d’intérêts), la juge répond que cela ne permet pas une nullité automatique puisque la « Delaware General Corporation Law » ne conditionne pas l’attribution de la rémunération à l’approbation des actionnaires. Cependant, la nullité est tout de même prononcée pour « remédier » aux « manquements fiduciaires » (« fiduciary breaches », équivalent américain de la déloyauté du dirigeant) des défendeurs.
Cette affaire particulièrement intéressante conduit à s’interroger sur la possibilité d’une telle rémunération pour le dirigeant d’une société cotée en France, et le cas échéant quelles en seraient les limites.
II. Transposition d’une telle hypothèse dans une SA cotée en France
Se pose donc la question suivante : une telle rémunération aurait-elle pu être octroyée en France ?
Notons en premier lieu qu’à l’instar de l’affaire Tesla, la rémunération du dirigeant d’une société cotée via l’attribution gratuite d’actions est possible (c. com., L. 225-197-1). Cependant, cet article pose rapidement une limite que l’on ne retrouve pas dans l’affaire américaine. En effet, l’article précité, en son II, alinéa 4, est porteur d’une première limite : il ne peut être attribué d’actions lorsque le dirigeant détient déjà plus de 10 % du capital social, et l’attribution ne peut pas conduire à ce que le PDG ait plus de 10 % du capital social lorsqu’il détenait une participation inférieure à ce seuil. Cependant, il est précisé que les titres détenus depuis plus de sept ans ne sont pas pris en compte dans ce plafond de 10 %. Ainsi, Elon Musk étant déjà actionnaire de premier plan de Tesla, il n’aurait pu augmenter que partiellement sa participation dans le cadre d’un plan de rémunération si la société avait été soumise au droit français. Tout est, en ce domaine, question d’ancienneté de la participation préexistante à l’octroi d’actions complémentaires. Une telle rémunération ne serait théoriquement possible que tous les sept ans une fois l’attribution effective des actions.
Rappelons que la rémunération d’Elon Musk n’est pas une rémunération annuelle, mais la récompense d’un objectif qui a été fixé et qui doit être atteint sous dix ans. Ainsi, plusieurs années peuvent s’écoulent entre chaque rémunération en actions — sous réserve qu’elle soit touchée, puisque si les différents paliers ne sont pas atteints, aucune rémunération n’est octroyée. Dans ces circonstances, le délai de sept ans entre chaque attribution gratuite d’actions ne constitue plus une frontière infranchissable en comparaison avec le système de rémunération admis dans l’État du Delaware.
Des divergences entre les droits américain et français existent également quant à la manière dont est votée la rémunération.
En effet, dans l’affaire Tesla, la rémunération est décidée par le conseil d’administration de la société, sur recommandation du « compensation commitee ». Ainsi, et bien qu’elle ait été demandée volontairement, l’approbation des actionnaires sur la rémunération choisie n’était pas nécessaire pour sa mise en œuvre.
En France, pour les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, la procédure du « say on pay » doit nécessairement être respectée afin d’octroyer une rémunération à un mandataire social, en l’espèce le PDG. Cette procédure concerne également l’attribution gratuite d’actions (c. com., L. 22-10-59, III).
Elle consiste, en premier lieu, en un vote ex ante, qui permet l’approbation du projet de résolution. Cette approbation est obligatoire, aucun élément de rémunération ne pouvant être attribué sans celle-ci ; alors que dans l’affaire Tesla, le vote des actionnaires n’était pas légalement imposé. En effet, seule l’approbation du conseil d’administration était suffisante afin d’octroyer sa rémunération à Elon Musk, mais le conseil avait également décidé de conditionner l’attribution de la rémunération à l’approbation des actionnaires. Similaire à l’arrêt Weinberger précité et posant différents principes qui doivent être respectés, la politique de rémunération d’un dirigeant doit, en France, obéir à certains principes : elle doit être conforme à l’intérêt social de la société, contribuer à sa pérennité, et s’inscrire dans sa stratégie commerciale.
La procédure « say on pay » française consiste, dans un second temps, en un vote ex post, où les actionnaires se prononcent sur les rémunérations attribuées aux mandataires sociaux durant l’exercice écoulé.
À l’instar de ce qui est pratiqué en Amérique avec le « proxy statement », le document qui est communiqué aux actionnaires en France, appelé rapport sur le gouvernement d’entreprise, et qui comporte la politique de rémunération, doit également faire figurer « les mesures permettant d’éviter ou de gérer les conflits d’intérêts ». L’absence d’informations des actionnaires quant aux conflits d’intérêts au sein du « compensation committee » et du conseil d’administration avait été soulevée par la juge dans l’arrêt à l’encontre d’Elon Musk. Le manque d’indépendance de ses membres est d’ailleurs une des principales raisons ayant conduit à l’annulation de la rémunération de Musk. Ainsi, il est important de veiller à éviter tout conflit d’intérêts au sein d’une assemblée générale et d’un conseil d’administration. En ce sens, le code Afep-Medef 2022, qui est choisi comme code de référence par une grande partie des sociétés cotées, prévoit, en son article 21, que « l’administrateur a l’obligation de faire part au conseil de toute situation de conflit d’intérêts même potentiel et s’abstient d’assister au débat et de participer au vote de la délibération correspondante ». En France comme en Amérique, limiter et prévenir les conflits d’intérêts est un élément primordial afin d’assurer que les décisions sont prises en toute indépendance, et conformément aux intérêts de la société.
Un exemple récent et français peut être utilisé pour illustrer les rémunérations par attribution gratuite d’actions. En effet, le cas d’Alexandre Bompard, actuel PDG de Carrefour, a fait couler beaucoup d’encre lorsque sa rémunération a été communiquée. En effet, bien que très contestée (plus de 40 % des actionnaires ayant voté contre), sa rémunération de l’année 2022 a été estimée à 9,2 millions d’euros. Ce montant comprend, en outre, une partie (environ 4,8 millions d’euros) qui sera versée, en 2025, sous forme d’actions s’il accomplit les objectifs fixés par le groupe, à l’instar de ce qui a pu être vu dans l’affaire Tesla, à un degré bien moindre sur son montant.
En conclusion, une rémunération à base d’attribution gratuite d’actions est possible en France, comme cela l’a été dans l’affaire Tesla. Cependant, des conditions sont à respecter, et des contraintes, davantage présentes qu’en Amérique, ont été mises en place afin d’encadrer de manière rigoureuse les rémunérations par octroi d’actions.
L’épilogue de cette affaire pourrait être double. Judiciaire, d’une part, car Elon Musk a annoncé son intention de faire appel de cette décision. Juridique, d’autre part, car le dirigeant de Tesla a annoncé envisager de déplacer le siège social de la société au Texas, dont la législation en matière de sociétés sera probablement plus accueillante de telles stratégies de rémunération…
