Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 7 janvier 2026, 24-87.222, Publié au bulletin
La chambre criminelle considère que la détermination des seuils d’un appel d’offres en fonction de la demande d’un candidat procure à ce dernier un avantage injustifié, peu important que la procédure ainsi lancée n’aille pas à son terme, fût-ce à la suite de son annulation obtenue par le prévenu lui-même. En effet, ce repentir actif postérieur à la constatation du fait constitutif de l’infraction n’exonère pas son auteur.
Si l’on imagine volontiers que le risque pénal attaché à la commande publique se cristallise au moment de l’attribution d’un marché lorsque celui-ci est signé et les autres concurrents évincés, il naît en réalité bien en amont, dès les premiers échanges qui préparent la consultation. Il se consomme dans des actes que leurs auteurs tiennent souvent pour anodins, un courriel, une réunion, la reprise d’un chiffre suggéré par une entreprise du secteur. L’arrêt commenté en offre une illustration éloquente, considérant que le délit peut être caractérisé bien que l’appel d’offres ait été annulé, avant toute attribution.
Défini par l’article 432-14 du Code pénal, le délit de favoritisme suppose la réunion de quatre éléments. L’auteur doit, en premier lieu, avoir une qualité particulière, celle de dépositaire de l’autorité publique, chargé d’une mission de service public, investi d’un mandat électif ou agissant comme représentant, administrateur ou agent d’une collectivité. Il doit ensuite avoir commis un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession. Enfin, cet acte doit avoir procuré à autrui un avantage injustifié et avoir été accompli avec la conscience de l’irrégularité commise. Le texte n’exige en revanche ni que le marché ait été attribué, ni qu’un préjudice ait été subi par la collectivité ou par les concurrents évincés.
Au cas d’espèce, le président d’une chambre de commerce et d’industrie de région a dénoncé au procureur de la République, le 27 décembre 2013, des faits de favoritisme survenus à l’occasion de la passation de deux marchés publics (§ 2). Le directeur général de l’établissement a alors été poursuivi pour avoir favorisé une société candidate, titulaire sortant du marché, dans le cadre d’une consultation lancée le 28 avril 2011 puis annulée le 20 juillet suivant, à son initiative (§ 3). Il résultait de courriels et d’auditions qu’il était intervenu dans la procédure pour valider la fixation des seuils du marché telle que la souhaitait le dirigeant d’une société, avec lequel il avait entretenu des contacts tout au long de la consultation. Il avait, en outre, discuté à plusieurs reprises avec un agent de l’établissement qui l’avait alerté sur l’impossibilité de passer le marché dans de telles conditions (§ 9).
Condamné en première instance puis par la cour d’appel d’Aix-en-Provence à six mois d’emprisonnement avec sursis et trois ans d’inéligibilité, le directeur général a formé un pourvoi au terme duquel il contestait la caractérisation de l’élément matériel, faute pour les juges d’avoir constaté qu’il connaissait l’origine de la demande de modification des seuils, ainsi que l’existence même d’un avantage injustifié, dès lors que la procédure avait été spontanément interrompue. Il reprochait encore à la cour d’appel de n’avoir identifié aucune disposition précise méconnue, l’article 1-II du code des marchés publics, applicable alors aux faits, ne posant, selon lui, qu’un principe général de mise en concurrence. Il contestait, enfin, la caractérisation de l’élément intentionnel, l’intéressé ayant lui-même recommandé l’arrêt de la procédure viciée (§ 6).
La question se posait de savoir si l’annulation de la consultation, obtenue par celui même qui en avait arrêté les conditions au profit d’un candidat, fait obstacle à la caractérisation du délit de favoritisme.
La chambre criminelle répond par la négative et rejette le pourvoi, en retenant que « la détermination des seuils d’un appel d’offres en fonction de la demande d’un candidat constitue un avantage injustifié procuré à ce dernier, peu important que cet appel d’offres, une fois lancé, ne soit pas allé à son terme, fût-ce à la suite de son annulation à la demande du prévenu » (§ 15). Elle ajoute que l’élément intentionnel est caractérisé dès lors que le délit « résulte de l’accomplissement, en connaissance de cause, d’un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires » protégeant l’accès à la commande publique, « le repentir actif qui intervient postérieurement à la constatation du fait constitutif d’une infraction n’exonérant pas, en tout état de cause, l’auteur de cette dernière de sa responsabilité » (§ 16).
Par cette décision, la chambre criminelle retient qu’un texte de principe constitue la norme dont la violation, par la divulgation d’informations privilégiées à un candidat, consomme le délit (I). Le résultat, c’est-à-dire l’attribution du marché, est indifférent. Plus encore, la démarche du prévenu, qui a pourtant mis un terme à la procédure, signe sa conscience de l’irrégularité commise (II).
I. La divulgation illicite d’informations privilégiées à un candidat
Le délit de favoritisme suppose l’existence d’une disposition législative ou réglementaire ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats. Or, au cas d’espèce, le prévenu soutenait que l’article 1-II du Code des marchés publics alors applicable, qui se borne à énoncer les principes de liberté d’accès, d’égalité de traitement et de transparence, ne pouvait tenir ce rôle, faute de définir les modalités pratiques de la mise en concurrence.
La Cour écarte cet argument en relevant que les juges du fond, en constatant la méconnaissance de ce texte, ont bien caractérisé un acte contraire aux dispositions garantissant la liberté d’accès et l’égalité des candidats (§ 14). Un texte énonçant un principe, aussi général soit-il, suffit donc à fournir la norme de référence de l’incrimination. Cette position n’est cependant guère surprenante, celle-ci ayant régulièrement été énoncée par le juge pénal qui confère une portée répressive aux principes liminaires du Code des marchés publics (Cass. Crim., 14 février 2007, n° 06-81.924 ; Cass. Crim., QPC, 30 novembre 2011, n° 11-82.961).
L’infraction ici étudiée suppose ensuite une qualité particulière chez son auteur, que la Chambre criminelle reconnaît de longue date à celui qui a le pouvoir d’intervenir dans le déroulement d’une procédure d’attribution de marchés en vue de préparer ou de proposer les décisions prises par d’autres (Cass. Crim., 20 avril 2005, n°04-83.017 ; Cass. Crim., 12 septembre 2018, n°17-83.793). Là encore, présentement, le directeur général en relevait, quoiqu’il ne siégeât dans aucune des instances appelées à se prononcer sur l’attribution, l’autorité hiérarchique exercée sur les agents chargés de préparer le marché suffisant à caractériser ce pouvoir (§ 8). La solution confirme que le cercle des auteurs se détermine par l’influence réelle sur la procédure et non par la seule signature, la Cour ayant par ailleurs considéré que le texte n’exige pas que la personne poursuivie soit intervenue, en fait ou en droit, dans la procédure d’attribution, les connaissances techniques et le savoir-faire tirés de son affectation suffisant à lui procurer les informations privilégiées nécessaires (Cass. Crim., 7 septembre 2022, n° 21-83.121).
Les éléments relevant de la condition préalable étant réunis, il restait à caractériser le délit de favoritisme dans sa matérialité, laquelle résidait, au cas d’espèce, dans la violation de l’article 1-II, consommée par la divulgation à une entreprise candidate d’informations que ses concurrents n’avaient pas, la cour d’appel ayant relevé des contacts entretenus tout au long de la consultation avec le dirigeant de la société sortante et établis par les courriels comme par les auditions (§ 9). Rompre l’égalité entre candidats ne suppose donc ni détournement de fonds, ni contrepartie, mais simplement de partager avec l’un ce que l’on ne partage pas avec les autres. La frontière ne tient donc pas à l’existence du dialogue avec les opérateurs, souvent nécessaire à la définition du besoin du pouvoir adjudicateur, mais à l’asymétrie de l’information délivrée.
Reste que l’entreprise ainsi favorisée n’a jamais obtenu le marché, la consultation ayant été annulée avant son terme, circonstance dont il faut mesurer l’incidence sur la caractérisation du délit.
II. L’indifférence de la survenance du résultat recherché : le repentir actif
Le résultat que poursuivait le prévenu était identifié avec précision : la validation des seuils du marché tels que les souhaitait le dirigeant de l’entreprise sortante. Ce résultat n’a jamais été atteint, l’appel d’offres ayant été annulé moins de trois mois après son lancement. La circonstance est pourtant sans incidence sur la caractérisation du délit, car l’avantage injustifié ne réside pas dans l’attribution du marché mais dans le fait que « les conditions du marché […] étaient spécifiquement adaptées aux attentes et moyens de ladite société » (§ 10). Il était donc acquis à l’instant où les seuils furent arrêtés sur les indications de cette entreprise, et rien de ce qui advint ensuite de la consultation ne pouvait le lui retirer.
On aurait pu croire que l’interruption de la procédure de mise en concurrence ramenait le comportement à la tentative, que l’article 432-14 incrimine du reste au même titre que le fait de procurer l’avantage. La qualification était pourtant exclue, la tentative supposant un élément matériel demeuré inachevé quand la violation des principes de la commande publique était ici pleinement consommée.
Dans ces conditions, l’élément moral se réduit à la conscience de commettre l’acte prohibé, la Cour rappelant que le délit résulte de l’accomplissement, en connaissance de cause, d’un acte contraire aux dispositions protégeant l’accès à la commande publique (§ 16). Partant, le fait que le marché n’ait finalement pas été attribué à la société, l’auteur ayant lui-même mis un terme à la procédure, ne constitue qu’un repentir actif, sans incidence sur la caractérisation de l’infraction.
Le renversement est plus redoutable encore, car la démarche du prévenu fournit la preuve de l’élément moral. Les juges du fond avaient en effet déduit de la demande adressée au président de mettre fin aux opérations du marché que l’intéressé était conscient de l’illégalité de l’acte accompli, peu important que de simples erreurs de procédure eussent été publiquement invoquées pour justifier cette décision (§ 11). L’acte par lequel il entendait réparer devient celui qui établit qu’il savait.
Si la logique juridique est difficilement contestable, l’aveu implicite que comporte toute rétractation constituant un indice de la connaissance de l’irrégularité, le résultat n’en est pas moins dissuasif, le décideur public qui met fin à la procédure fournissant lui-même la preuve de sa culpabilité.
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Résumé : Un texte se bornant à énoncer les principes de liberté d’accès et d’égalité de traitement, tel l’article 1-II de l’ancien code des marchés publics aujourd’hui repris à l’article L. 3 du Code de la commande publique, constitue une disposition dont la méconnaissance peut fonder le délit de favoritisme. Cette méconnaissance est consommée par les échanges privilégiés avec une entreprise candidate et la fixation des seuils de la consultation qui s’en est suivie, l’avantage injustifié résidant non dans l’attribution du marché mais dans le fait que les conditions de celui-ci étaient spécifiquement adaptées aux attentes et moyens de cette société. Le délit est ainsi caractérisé et l’annulation de la procédure par son auteur ne constitue qu’un repentir actif, dont la demande a au contraire servi à établir la conscience de l’irrégularité.
