La loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « loi Sapin 2 », intéresse particulièrement le droit applicable aux sociétés par actions, puisqu’elle modifie le système de la rémunération des dirigeants des sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé.
C’est dans un contexte particulièrement tendu que l’article 161 de la loi Sapin II, qui modifie les critères d’attribution de la rémunération des dirigeants de sociétés cotées, a été déclaré conforme à la Constitution.
S’agissant du champ d’application de cet article, il présente une nouvelle procédure qui ne concerne que les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé. Selon les articles L. 225-37-2 et L. 225-82-2 du Code de Commerce, les dirigeants concernés sont les présidents, directeurs généraux ou directeurs généraux délégués, membres du directoire, directeur général unique, ou les membres du conseil de surveillance.
Nous pouvons indiquer par ailleurs, que le terme de rémunération est entendu de manière large dans la mesure où il comprend, outre les éléments fixes et variables, les éléments exceptionnels composant la rémunération, ainsi que les avantages de toute nature.
La grande nouveauté de la loi Sapin II résulte du fait que la détermination de la rémunération fait « l’objet d’une résolution soumise au moins chaque année à l’approbation de l’assemblée générale des actionnaires », selon l’art L225-37-2 du Code de Commerce. En conséquence, cette assemblée dispose désormais d’un « devoir » de vote, antérieur et postérieurs, de nature contraignant.
Toutefois, le pouvoir des actionnaires ne s’arrête pas là, puisque l’approbation de l’assemblée générale est requise pour toute modification des éléments de rémunération, ainsi qu’à chaque renouvellement du mandat des gérants concernés.
Selon l’article L225-98 du Code de Commerce, l’assemblée ne délibère valablement sur première convocation, que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins le cinquième des actions ayant le droit de vote. En revanche, pour la deuxième convocation aucun quorum n’est requis. L’assemblée statue à la majorité des voix dont disposent les actionnaires présents ou représentés.
Plusieurs situations sont envisagées par l’article L.225-37-2 du Code de Commerce :
Si l’assemblée n’approuve pas le projet de résolution du conseil d’administration, mais que des critères avaient déjà été auparavant approuvés dans les conditions précitées, ces critères demeureront.
En revanche, « en l’absence de principes et critères approuvés, la rémunération est déterminée conformément à la rémunération attribuée au titre de l’exercice précédent ou, en l’absence de rémunération attribuée au titre de l’exercice précédent, conformément aux pratiques existant au sein de la société ». Cette notion reste encore floue, il nous tarde que la jurisprudence et la doctrine éclaircissent ce point.
Il n’en demeure pas moins que l’absence d’approbation de l’assemblée prive d’effet la résolution proposée, et que l’intervention de cette dernière est désormais dotée d’un réel contenu.
In fine, afin d’organiser la transition des anciennes modalités à cette nouvelle procédure, la loi précise que ces dispositions s’appliquent à compter de l’assemblée générale ordinaire statuant sur le premier exercice clos après la promulgation de la loi.
