Le créancier garanti jouit, depuis la réforme du droit des sûretés du 15 septembre 2021, d’un arsenal considérablement renforcé : droit exclusif au paiement du créancier nanti, généralisation des pactes commissoires, attribution judiciaire simplifiée, etc. Ces instruments, mis entre les mains d’un créancier avisé, permettent un recouvrement rapide et efficace. Mais, mis entre les mains d’un créancier imprudent, malveillant ou tout simplement impatient, peuvent conduire à des situations catastrophiques pour une entreprise et prolonger, ainsi, les réflexions du Professeur Jacques Mestre sur l’abus du droit de recouvrer sa créance (J. Mestre, « Réflexions sur l’abus du droit de recouvrer sa créance, in Mélanges Raynaud, 1985, Dalloz, p.439 et s.).
Car si tout créancier est, en principe, libre de choisir les modalités de recouvrement de sa créance, cette liberté n’est pas sans limite. La jurisprudence le rappelle avec constance depuis le début du XXe siècle : tous les droits sont susceptibles d’abus. La théorie de l’abus de droit irrigue ainsi tout le droit privé : elle s’est d’abord manifestée en matière de propriété, avant de conquérir le droit des sociétés puis le droit des contrats. En droit des sûretés, la logique de responsabilité gagne peu à peu du terrain en droit des sûretés personnelles avec l’essor des exigences de proportionnalité et du devoir de mise en garde. En revanche, la théorie de l’abus de droit appliquée aux sûretés réelles demeure peu explorée : la doctrine s’y arrête peu, la jurisprudence est éparse et les praticiens n’en font qu’un usage timide.
Pourtant, les armes classiques et nouvelles du créancier laissent apparaître un risque accru d’abus, qui peut avoir des conséquences redoutables. En effet, lorsque la faute est caractérisée, la première victime est le débiteur lui-même, notamment lorsqu’il s’agit d’une personne morale. La société dont les actifs essentiels ont été réalisés de manière précipitée est ainsi privée de toute chance de redressement et risque ainsi la liquidation judiciaire. Dans son sillage viennent encore les tiers qui peuvent subir un préjudice du fait de l’abus : les cautions personnelles, les associés, les investisseurs, les cocontractants etc. Le sujet de l’abus de droit en matière de sûretés réelles a donc ses spécificités. Il conviendra de caractériser la faute (I) avant d’examiner les conditions de la réparation (II).
I. La caractérisation de l’abus
Depuis le célèbre arrêt Clément-Bayard, il est acquis que tout droit subjectif est susceptible d’abus. Cette théorie s’applique sans restriction au créancier titulaire d’une sûreté.
En matière de sûretés, le créancier est en principe libre de choisir la sûreté qu’il décide de réaliser. Il peut ainsi poursuivre une caution personnelle avant sa sûreté réelle. Mais dans tous les cas, son choix et la manière dont il exerce ne sont pas absolus.
L’abus de droit, en droit des sûretés, se manifeste tout d’abord à travers le critère de la disproportion. Ce principe irrigue désormais l’ensemble du droit des sûretés. Les articles 2299 et 2300 du Code civil, issus de la réforme de 2021, imposent au créancier professionnel une obligation de mise en garde et réduisent le cautionnement manifestement disproportionné au montant à hauteur duquel la caution pouvait s’engager. L’article L. 111-7 du Code des procédures civiles d’exécution dispose que l’exécution des mesures de recouvrement « ne peut excéder ce qui se révèle nécessaire pour obtenir le paiement de l’obligation » ; et l’article L. 121-2 du même code confie au juge de l’exécution le pouvoir de condamner le créancier à des dommages-intérêts en cas d’« abus de saisie ». En matière de procédures collectives, enfin, l’article L. 650-1 du Code de commerce engage la responsabilité du créancier lorsque les garanties prises sont disproportionnées aux concours consentis, une exception au principe d’irresponsabilité que le créancier ne saurait négliger.
L’abus se manifeste ensuite, indépendamment de toute disproportion, dans le choix du moment de la réalisation ou de ses modalités. En témoigne l’affaire dans laquelle un créancier gagiste avait procédé à la réalisation de son gage alors que sa créance avait été réglée (Aix-en-Provence, 5 nov. 1987, Gaz. Pal. 1988. 2. 709, note E. Putman) ou encore celle dans laquelle une banque qui avait pratiqué une saisie-arrêt alors qu’elle disposait déjà d’un droit exclusif, avant toute saisie, sur l’indemnité d’assurance due à son débiteur (Civ. 2ᵉ, 27 avr. 1983, n° 82-10.250). Ces décisions ont en commun que le créancier disposait d’une voie moins préjudiciable pour obtenir paiement et a délibérément choisi de ne pas l’emprunter. Autre exemple, en matière de nantissement, le refus d’accorder une mainlevée partielle lorsque la société débitrice (dont les prévisionnels attestent d’une trajectoire de redressement sérieuse) a absolument besoin du produit de la cession de son fonds de commerce pour financer sa restructuration. La banque qui saisirait une partie importante du prix d’un actif cédé par une société dont la créance est par ailleurs couverte par plusieurs autres sûretés cumulatives commettrait nécessairement un abus de droit. Le créancier obtient ainsi plus qu’il ne lui était nécessaire, au détriment de la survie de son débiteur. Ainsi, l’abus en matière de sûreté réelle peut conduire directement à une liquidation judiciaire et causer de graves préjudices à diverses personnes.
II. La réparation du préjudice
En cas de caractérisation d’un abus de droit dans le recouvrement, le débiteur personne physique ou morale est la première victime de la réalisation abusive. Son action repose alors sur l’article 1240 du Code civil puisque la faute est extracontractuelle : elle ne réside pas dans l’inexécution du contrat mais dans l’exercice abusif d’un droit.
Le préjudice prendra classiquement la forme d’une perte de chance de redressement : il suffit alors, à la victime, d’établir la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable.
En pratique, notamment lorsque la société est placée en liquidation judiciaire, la démonstration passe par l’analyse rétrospective des éléments objectifs antérieurs à la réalisation de la sûreté : prévisionnels établis par un professionnel du chiffre, chiffre d’affaires réalisé conforme aux prévisions, perspectives d’économies, absence de défauts de paiement sur les échéances du prêt, etc. Une fois la probabilité du redressement établie, le préjudice est calculé en multipliant la valeur de la chance perdue par le taux de probabilité. En se fondant sur la théorie de la causalité adéquate, le lien de causalité est alors aisé à prouver : sans le recouvrement abusif, il est manifeste que la société aurait prospéré.
Dans le sillage de la liquidation provoquée, les tiers qui avaient mis leur patrimoine au service de la société subissent des préjudices personnels distincts de celui de la personne morale. Leur action extracontractuelle contre le créancier repose sur un fondement désormais solidement établi par l’arrêt d’Assemblée plénière du 6 octobre 2006 : « le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage » (AP, 6 octobre 2006, n°05-13.255). Leur préjudice est la mise en jeu de leur engagement de caution, préjudice personnel et distinct du préjudice social dont les juridictions du fond ont confirmé le caractère indemnisable : en cas de comportement fautif d’un établissement bancaire ayant conduit à la liquidation d’une société, les cautions sont fondées à obtenir réparation du préjudice lié à la mise en jeu de leur cautionnement ainsi que de leur préjudice moral (CA Paris, pôle 5, ch. 5, 31 mai 2018, n° 16/17448).
Enfin, les associés dont les titres ont perdu toute valeur ne peuvent agir qu’à la condition d’alléguer un préjudice personnel et distinct de celui de la société, condition que la Cour de cassation vérifie scrupuleusement (Com., 9 mars 2010, n°08-21.547). Ce préjudice existe lorsqu’ils peuvent justifier de la perte de chance de percevoir des dividendes futurs ou d’être remboursés de leurs apports en compte courant consentis en période de difficulté. Dès lors que des éléments objectifs attestent d’une trajectoire économique favorable brusquement interrompue par la faute du créancier, la disparition de ces perspectives constitue un préjudice autonome dont l’indemnisation peut être demandée.
Lorsque la victime est un tiers, le lien de causalité est évidemment plus ténu. Leur préjudice n’est pas la conséquence directe et immédiate de l’abus du créancier mais le résultat d’une chaîne causale dans laquelle s’intercale la liquidation judiciaire de la société et, selon le cas, l’appel en garantie de la caution. C’est la théorie de l’équivalence des conditions qui gouverne alors l’analyse et qui nécessitera une préparation minutieuse avant sa soumission à l’analyse souveraine des juges du fond.
