CJUE, 18 décembre 2025, aff. C-245/24, Lukoil Bulgaria
L’arrêt rendu par la Cour de justice de l’Union européenne le 18 décembre 2025 dans l’affaire opposant les sociétés Lukoil Bulgaria et Lukoil Neftohim Burgas à l’autorité bulgare de la concurrence mérite une attention particulière, tant il apporte des précisions substantielles sur l’application de l’article 102 TFUE aux refus d’accès à des infrastructures essentielles issues de privatisations. L’affaire trouve son origine dans la condamnation de deux sociétés du groupe Lukoil par l’autorité bulgare de la concurrence pour avoir refusé, entre 2016 et 2021, de donner accès à des tiers à leur infrastructure de transport et de stockage de carburants, composée de dépôts terrestres, de dépôts maritimes et d’oléoducs. Cette infrastructure, développée initialement par les autorités publiques bulgares dans le cadre d’un combinat pétrochimique d’État créé en 1963, avait été privatisée à partir de 1995 et acquise majoritairement par le groupe Lukoil en 1999.
La question centrale que pose cet arrêt concerne les conditions d’application du test établi par la jurisprudence Bronner de 1998 lorsque l’infrastructure essentielle contrôlée par l’entreprise dominante ne résulte pas de ses propres investissements, mais provient d’une privatisation d’actifs publics. La Cour rappelle que l’arrêt Bronner avait fixé trois conditions cumulatives pour qu’un refus d’accès constitue un abus de position dominante : le caractère indispensable de l’infrastructure pour exercer l’activité sur le marché concerné, la capacité du refus à éliminer toute concurrence effective, et l’absence de justification objective. Ces conditions strictes se justifiaient par la nécessité de préserver un équilibre entre les impératifs de concurrence non faussée et la protection de la liberté contractuelle ainsi que du droit de propriété de l’entreprise dominante. Plus fondamentalement encore, elles reflètent la préoccupation légitime de ne pas décourager les investissements des entreprises dominantes dans le développement d’infrastructures efficaces, au risque de voir leurs concurrents bénéficier gratuitement des fruits de ces investissements sans avoir à supporter les coûts et les risques associés.
Or, la situation examinée dans l’affaire Lukoil présente une configuration sensiblement différente de celle qui prévalait dans l’affaire Bronner. L’infrastructure de stockage et de transport de carburants n’avait pas été développée par le groupe Lukoil pour les besoins de ses propres activités, mais constituait un héritage du système économique étatique bulgare, financée par des fonds publics et exploitée pendant plusieurs décennies par une entreprise d’État avant sa privatisation. Cette circonstance soulève une interrogation fondamentale : les préoccupations relatives à la protection des incitations à investir, qui sous-tendent l’application stricte du test Bronner, conservent-elles leur pertinence lorsque l’entreprise dominante n’a pas supporté les coûts initiaux de développement de l’infrastructure ? L’autorité bulgare de la concurrence avait précisément considéré que les conditions énoncées par l’arrêt Bronner ne trouvaient pas à s’appliquer aux infrastructures qu’une entreprise dominante n’a pas elle-même créées ou dont elle n’a pas supporté le coût de construction, notamment lorsque ces infrastructures ont été acquises dans le cadre d’une privatisation.
La Cour de justice adopte sur ce point une position nuancée qui évite tout automatisme. Elle commence par réaffirmer le caractère cumulatif des deux critères d’application du test Bronner : d’une part, l’infrastructure doit avoir été développée par l’entreprise dominante pour les besoins de ses propres activités et, d’autre part, cette entreprise doit détenir l’infrastructure. Le caractère cumulatif de ces conditions signifie qu’il suffit que l’un de ces critères fasse défaut pour que les conditions strictes de l’arrêt Bronner deviennent inapplicables. S’agissant du critère de la détention, la Cour précise que celui-ci vise à circonscrire l’application du test Bronner aux situations dans lesquelles il convient de prêter une attention particulière au droit de propriété ou au degré de contrôle équivalent dont dispose l’entreprise dominante et qui lui permet de refuser l’accès à des tiers. Dès lors qu’une entreprise dominante ne dispose pas d’une autonomie décisionnelle totale concernant l’accès à l’infrastructure qu’elle exploite, en raison de prérogatives ou d’obligations imposées par voie législative, réglementaire ou contractuelle qui lui interdisent de refuser l’accès à des tiers, elle ne peut être regardée comme détenant véritablement cette infrastructure au sens du test Bronner.
Cette analyse conduit la Cour à affirmer un principe essentiel : lorsqu’une entreprise dominante ne dispose pas d’une autonomie décisionnelle totale sur l’accès à l’infrastructure, le caractère cumulatif des critères d’application du test Bronner prive de toute pertinence la question de savoir si l’infrastructure a été développée pour les besoins des propres activités de l’entreprise. En d’autres termes, l’absence d’autonomie décisionnelle totale suffit à elle seule à écarter l’application du test Bronner, indépendamment de l’origine historique de l’infrastructure. Cette position se justifie pleinement : le juste équilibre entre concurrence et droits de l’entreprise dominante doit nécessairement refléter les limitations à ces droits résultant de l’intervention des autorités publiques. La Cour s’inscrit ici dans le prolongement de sa jurisprudence Lietuvos geležinkeliai de 2023 (aff. n° C-42/21 P), qui avait déjà considéré que les conditions de l’arrêt Bronner n’avaient pas vocation à s’appliquer lorsqu’une entreprise dominante était soumise à une obligation réglementaire de donner accès à son infrastructure.
Mais c’est sur la question inverse que l’arrêt apporte sa contribution la plus novatrice. Que se passe-t-il lorsque l’entreprise dominante dispose effectivement d’une autonomie décisionnelle totale concernant l’accès à une infrastructure développée initialement par les pouvoirs publics et acquise ultérieurement dans le cadre d’une privatisation ? Les sociétés Lukoil soutenaient qu’il devrait en être autrement lorsqu’une infrastructure sur laquelle l’entreprise dominante dispose certes d’une autonomie décisionnelle totale a néanmoins été constituée et développée par des autorités publiques au moyen de fonds publics, puis acquise par cette entreprise à un prix fixé de manière concurrentielle et dans laquelle ladite entreprise a réalisé des investissements ultérieurs substantiels. La Cour rejette ce raisonnement dans son principe général, en affirmant que quelle que soit l’importance du prix payé et des investissements réalisés par l’entreprise dominante dans l’infrastructure concernée, aussi longtemps que cette entreprise ne dispose pas d’une autonomie décisionnelle totale concernant l’accès à cette infrastructure, sa situation ne saurait être considérée comme analogue à celle à l’origine de l’affaire Bronner.
En revanche, la Cour introduit un critère déterminant lorsqu’existe une autonomie décisionnelle totale : le simple fait qu’une infrastructure ait été constituée ou développée par des autorités publiques ou au moyen de fonds publics ne suffit pas, en toute hypothèse, à exclure l’application des conditions énoncées au point 41 de l’arrêt Bronner. La juridiction européenne opère ici une distinction subtile mais décisive.
Dès lors qu’une infrastructure publique a été acquise par l’entreprise dominante à un prix et dans des conditions résultant d’une procédure concurrentielle, elle s’apparente à une infrastructure constituée ou développée par cette entreprise elle-même. Dans une telle configuration, les justifications sous-tendant le test Bronner retrouvent leur pertinence : l’entreprise a accepté de payer un prix de marché pour acquérir l’infrastructure, supportant ainsi un coût économique réel qui la place dans une situation comparable à celle d’une entreprise ayant elle-même développé ses actifs. La logique économique est claire : si l’acquisition s’est effectuée dans des conditions véritablement concurrentielles, l’entreprise a internalisé la valeur de l’infrastructure dans le prix qu’elle a accepté de payer, et il serait dès lors illégitime de la priver des prérogatives normalement attachées à la propriété, au motif que l’infrastructure aurait été initialement créée par les pouvoirs publics.
Mais la Cour introduit immédiatement un tempérament essentiel : cette assimilation ne vaut que si la procédure de privatisation était effectivement apte à garantir la nature concurrentielle du prix et des conditions d’acquisition. Dans le cas contraire, si la procédure de privatisation n’était pas de nature à assurer un prix de marché, une telle assimilation doit être exclue. Ce critère revêt une importance considérable en pratique. Il impose d’examiner concrètement les modalités selon lesquelles la privatisation s’est déroulée : s’agissait-il d’une procédure d’appel d’offres ouverte et transparente ? Les conditions de mise en concurrence étaient-elles effectives ? Le prix obtenu reflétait-il la valeur réelle des actifs cédés, ou bien témoignait-il d’une sous-évaluation manifeste des infrastructures privatisées ? Cette dernière hypothèse n’est pas purement théorique, comme le souligne justement l’utilisateur. Les privatisations menées dans les pays d’Europe centrale et orientale au cours des années 1990 se sont fréquemment caractérisées par des conditions qui s’écartaient sensiblement des standards d’une économie de marché pleinement développée. Dans certains cas, les infrastructures stratégiques ont pu être cédées à des prix significativement inférieurs à leur valeur économique réelle, soit en raison de contraintes politiques, soit par manque d’expertise dans l’évaluation d’actifs complexes, soit encore en raison de la position de négociation dominante des acquéreurs potentiels dans un contexte de faible concurrence pour ces actifs.
L’arrêt introduit ainsi une exigence probatoire nouvelle : il appartiendra à l’autorité de concurrence, lorsqu’elle entend appliquer les conditions strictes de l’arrêt Bronner à une infrastructure privatisée, de démontrer que la procédure de privatisation s’est effectivement déroulée dans des conditions aptes à garantir la nature concurrentielle du prix et des autres conditions d’acquisition. Cette charge de la preuve n’est pas anodine. Elle implique une analyse rétrospective des conditions économiques et procédurales de la privatisation, qui peut s’avérer complexe lorsque celle-ci remonte à plusieurs décennies. Dans l’affaire Lukoil, la privatisation du combinat pétrochimique de Bourgas était intervenue en 1999, soit plus de vingt ans avant les faits reprochés. L’appréciation du caractère concurrentiel d’une procédure de privatisation intervenue dans ce contexte historique particulier, marqué par la transition d’une économie planifiée vers une économie de marché, soulève des questions méthodologiques délicates.
La Cour étend le même raisonnement aux situations dans lesquelles l’entreprise dominante, sans être propriétaire de l’infrastructure concernée, dispose de droits exclusifs qui lui confèrent une autonomie décisionnelle totale sur l’accès à cette infrastructure. Une telle infrastructure doit être assimilée à une infrastructure détenue par cette entreprise. Là encore, dès lors que ces droits exclusifs ont été acquis par l’entreprise dominante à un prix et dans des conditions résultant d’une procédure concurrentielle, l’infrastructure s’apparente à une infrastructure constituée ou développée par l’entreprise elle-même. Cette précision revêt une pertinence particulière pour les concessions de services publics ou les partenariats public-privé, dans lesquels l’entreprise ne devient pas propriétaire des infrastructures mais en obtient le contrôle exclusif pour une durée déterminée.
Sur la première question préjudicielle, relative à la possibilité de constater une infraction unique plutôt que des infractions distinctes, la Cour adopte une position pragmatique qui témoigne d’une compréhension fine de la réalité des stratégies anticoncurrentielles. Elle considère qu’une autorité de concurrence n’est pas tenue de constater séparément que les conditions de l’article 102 TFUE sont réunies à l’égard de chacune des catégories de comportements identifiés, dès lors qu’elle peut établir que ces conditions sont réunies à l’égard du comportement abusif global reproché à l’entreprise. Cette approche se justifie par la reconnaissance du fait que deux sociétés appartenant à une même entreprise peuvent contribuer conjointement à la réalisation d’un abus de position dominante, en refusant chacune l’accès à des installations placées sous leur contrôle respectif mais faisant partie d’une même infrastructure essentielle contrôlée par l’entreprise. Le droit de la concurrence s’attache à l’unité de comportement sur le marché, sans que la séparation formelle entre diverses sociétés résultant de leur personnalité juridique distincte puisse faire obstacle à cette appréhension unitaire. Cette position évite les stratégies de contournement consistant à fragmenter artificiellement le contrôle d’une infrastructure essentielle entre plusieurs entités juridiques pour échapper à la qualification d’abus.
L’apport de cet arrêt doit être mesuré à l’aune des enjeux économiques et sociaux que soulève le contrôle des infrastructures essentielles par des entreprises dominantes. Les infrastructures de transport et de stockage d’énergie constituent des actifs stratégiques dont le contrôle confère à leurs détenteurs un pouvoir de marché considérable. Lorsque ces infrastructures résultent d’investissements publics substantiels réalisés sur plusieurs décennies, puis ont été transférées à des opérateurs privés dans des conditions qui ne reflétaient pas nécessairement leur valeur économique réelle, la question de savoir si ces opérateurs peuvent légitimement invoquer le bénéfice des conditions protectrices de l’arrêt Bronner revêt une dimension qui dépasse le seul cadre juridique pour toucher aux choix politiques fondamentaux relatifs à l’organisation des services essentiels. La solution retenue par la Cour présente le mérite de ne pas établir de distinction automatique selon l’origine publique ou privée de l’infrastructure, tout en introduisant un critère d’appréciation concret fondé sur les conditions effectives dans lesquelles la privatisation s’est déroulée. Cette approche casuistique préserve la flexibilité nécessaire pour appréhender la diversité des situations concrètes, tout en fournissant aux autorités de concurrence et aux opérateurs économiques des critères suffisamment précis pour guider leur action.
Il conviendra d’observer avec attention la manière dont les autorités nationales de concurrence et les juridictions nationales mettront en œuvre ce nouveau critère relatif au caractère concurrentiel des conditions de privatisation. L’appréciation du caractère concurrentiel d’une procédure de privatisation soulève des questions méthodologiques substantielles : quels sont les indicateurs pertinents pour déterminer si le prix payé correspondait à la valeur de marché des actifs ? Comment évaluer rétrospectivement la valeur d’actifs complexes dans un contexte de transition économique marqué par l’incertitude et l’absence de marchés de référence stabilisés ? Dans quelle mesure les conditions politiques et macroéconomiques prévalant au moment de la privatisation doivent-elles être prises en compte dans cette appréciation ? La réponse à ces interrogations conditionnera largement l’effectivité du contrôle des abus de position dominante dans les secteurs concernés par des privatisations d’infrastructures essentielles.
