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Pourquoi privilégier une SAS dans la création d’une entreprise ?

Juin 7, 2021 | Conseils aux entreprises & Restructuration

VOUS SOUHAITEZ FRANCHIR LE PAS ET CRÉER VOTRE PROPRE ENTREPRISE ? CET ARTICLE SE PROPOSE DE REVENIR SUR LES QUALITÉS DE LA SAS QUI EN FONT LE STATUT JURIDIQUE PRÉFÉRÉ PAR LES ENTREPRENEURS EN FRANCE, SANS OUBLIER DE SOULEVER LES ENJEUX QUI JUSTIFIENT DE RECOURIR À UN PROFESSIONNEL POUR EN RÉDIGER LES STATUTS. 

Comme en témoigne les résultats du sondage Opinion Way pour l’Union des Auto-Entrepreneurs (UAE) réalisé en Janvier 2019 selon lequel la France compte 7,5 millions d’entrepreneurs potentiels dans les deux ans à venir, la création d’entreprise a le vent dans le dos en France.

Ainsi selon l’INSEE 691 000 entreprises ont été créées en 2018 en France, soit 100 000 de plus qu’en 2017.

Toujours selon un rapport de l’INSEE sur les créations d’entreprises en 2018, la société par actions simplifiée demeure la forme juridique la plus choisie, représentant 61% des créations de sociétés (+13 points depuis 2015).

Il est intéressant de développer les raisons qui rendent le choix du régime des SAS particulièrement pertinent.

 

1. La société par actions simplifiée, une société « sur-mesure ».

Une entreprise définie par sa liberté contractuelle.

Pour citer le professeur PH Conac, la SAS est « une île de liberté au milieu de l’océan du droit des sociétés anonymes, des sociétés par actions et même du droit commun des sociétés ».

En effet, la SAS permet de réaliser du « sur-mesure juridique » qui répond aux besoins classiques et parfois surprenants des entreprises qui y ont recours.

L’exclusion de texte est la première raison à cette liberté. Les principales exclusions de textes figurent de façon expressive dans l’article L.227-1 du Code de commerce « les règles concernant les sociétés anonymes à l’exception des articles L. 224-2, L. 225-17 à -126, L.225-243 et L. 233-8 sont applicables à la SAS ».

La seconde raison est la rédaction de normes permissives, à l’image de la remarquable sobriété de l’article L.227-5 « les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée ».

L’article L.227-9 est également à peine plus précis : « les statuts déterminent les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés dans les formes et conditions qu’ils prévoient ».

La retenue législative relative aux SAS permet donc à l’entrepreneur qui recours à cette structure de lui donner la forme qu’il imagine.

Par ailleurs, la SAS à associé unique (SASU) instituée par la loi du 12 Juillet 1999 modifiant la loi du 03 Janvier 1994, a abaissé l’exigence d’un nombre minimal de deux associés à seulement un. A noter qu’il n’existe pas un plafond maximal au nombre d’associés d’une SAS.

Ainsi nombre de groupe de toutes tailles constituent désormais leurs filiales sous forme de SAS Unipersonnelle de préférence à la constitution d’une société anonyme.

La SAS comporte en effet un certain nombre d’atouts par rapport à la SA, notamment au sein des groupes :

  • Le capital peut être intégralement détenu par un seul actionnaire (C. Com 227-1) ;
  • Le président peut être une personne morale (C. Com 227-7) ;
  • Les décisions de l’associé unique échappent au formalisme des AG (C. Com 227-9) ;
  • Aucun organe social « intermédiaire » entre l’associé et le président, tel qu’un conseil d’administration ou de surveillance, n’est légalement requis.

Dans le même temps de nombreux créateurs d’entreprises préfèrent s’orienter vers la SASU plutôt que l’Entreprise Unipersonnelle à Responsabilité Limitée, tout particulièrement depuis la disparition en 2008 du capital social minimum et la suppression de l’obligation de désigner un commissaire au compte pour les SAS ayant un chiffre d’affaire inférieur à 8 millions d’euros et un effectif inférieur à 50 salariés (planchers rehaussés par la loi PACTE 22/05/2019).

En effet, les nouvelles mesures qui s’appliquent depuis janvier 2009 ont supprimé l’exigence d’un capital social minimum de 37.000 euros. Désormais, tout comme c’est le cas dans la création de l’EURL, le montant du capital minimum d’un statut SAS est 1€. Ceci signifie tout simplement qu’il revient aux actionnaires de fixer librement ce montant.

Précisons que la liberté d’apport de capital des associés est subordonnée à la libération de la moitié de celui à minima, dans un délai de 5 ans.

 

Le régime fiscal de la SAS

Enfin cette liberté contractuelle se traduit aussi par le choix du régime fiscal auquel la SAS se soumet. Ainsi, sous un certain nombre de conditions, les SAS ne sont plus nécessairement soumises à l’impôt sur les sociétés. Elles peuvent opter pour le régime fiscal des sociétés de personnes valable pour une période de 5 ans, caractérisé par une imposition des bénéfices à l’impôt sur le revenu. En conséquence, le résultat de la SAS n’est pas imposé au niveau de la société mais directement au niveau de chaque actionnaire, proportionnellement à sa participation dans le capital de la société.

 

2. L’importance d’une grande rigueur à la création d’une SAS.

La rédaction des statuts de la SAS relève donc plutôt du secteur de la haute couture que du prêt-à-porter. Néanmoins, une tendance à une certaine modélisation de ses statuts s’observe en pratique, car le plus grand danger auquel une SAS peut se trouver confrontée tient au silence de ses statuts.

 

Une rigueur indispensable dans la rédaction des statuts de la SAS

Si la SAS présente d’importantes qualités de par sa souplesse, il est important de saisir le niveau de rigueur exigée à sa création.

Le peu de règles supplétives figurant dans le code de commerce conduit en effet à des situations où si les statuts ont été conçus à minima, la SAS aura du mal à fonctionner.

Ainsi dans certains cas, la SAS fonctionnera sans filet. Dans d’autres, elle se trouvera soumise à des dispositions que les associés auraient pu écarter s’ils y avaient seulement songé.

Alors, qu’elle soit employée par des professionnels rompus aux affaires ou par des néophytes, la SAS présente des risques particuliers et nécessite un savoir-faire juridique.

C’est la rançon de la liberté contractuelle de la SAS, qui échappe à la relative sécurité juridique d’une règlementation contraignante comme celle qui s’applique au SA.

Cette contrepartie doit par conséquent être relayée par la qualité du service rendu par les professionnels du droit.

 

L’existence de droits « fondamentaux » de l’associé ne peut être négligée lors de la rédaction des statuts.

Il n’y a évidemment pas de liberté sans limites. La première tient à l’idée que le droit des sociétés attache à la qualité d’associé un certain nombre de droits fondamentaux qui, même dans une SAS, ne sauraient être supprimés.

C’est ainsi que par trois fois la Cour de Cassation a affirmé qu’aucune clause des statuts ne saurait retirer aux associés leur droit de vote.

Bien que pouvant être remis en cause par une clause de rachat forcé expressément autorisée sur le fondement de l’article L.227-16, le droit de demeurer associé est traditionnellement considéré comme fondamental.

Enfin, si la loi relative à la SAS est « quasiment muette » sur la question du droit à l’information des associés, il peut être affirmé que l’économie même du contrat de société postule un principe général d’information des associés (CA Limoges 28/03/2012).