Tribunal Supremo francés (Cour de cassation), Sala de lo Penal, 7 de enero de 2026, n.º 24-87.222, publicada en el Bulletin
La Sala de lo Penal considera que fijar los umbrales de una licitación en función de la petición de un licitador le procura una ventaja injustificada, con independencia de que el procedimiento así iniciado no llegara a término, aun cuando ello se debiera a su anulación obtenida por el propio acusado. En efecto, el arrepentimiento activo posterior a la constatación del hecho constitutivo de la infracción no exime a su autor.
Aunque cabría pensar que el riesgo penal ligado a la contratación pública se concreta en el momento de la adjudicación del contrato, una vez firmado y descartados los demás licitadores, en realidad nace mucho antes, desde los primeros intercambios que preparan la licitación. Se consuma en actos que sus autores suelen considerar anodinos: un correo electrónico, una reunión, la adopción de una cifra sugerida por una empresa del sector. La sentencia comentada ofrece una ilustración elocuente, al considerar que el delito puede quedar caracterizado aunque la licitación se haya anulado antes de cualquier adjudicación.
Definido por el artículo 432-14 del Código Penal francés, el delito de favoritismo (délit de favoritisme) exige la concurrencia de cuatro elementos. En primer lugar, el autor debe ostentar una condición particular: la de depositario de la autoridad pública, encargado de una misión de servicio público, titular de un mandato electivo o que actúe como representante, administrador o agente de una entidad pública. En segundo lugar, debe haber cometido un acto contrario a las disposiciones legales o reglamentarias cuyo objeto es garantizar la libertad de acceso y la igualdad de los candidatos en los contratos públicos y los contratos de concesión. Por último, dicho acto debe haber procurado a otro una ventaja injustificada y haberse realizado con conocimiento de la irregularidad cometida. En cambio, el texto no exige ni que el contrato haya sido adjudicado, ni que la entidad pública o los competidores descartados hayan sufrido un perjuicio.
En el caso de autos, el presidente de una cámara de comercio e industria regional denunció ante el fiscal (procureur de la République), el 27 de diciembre de 2013, hechos de favoritismo ocurridos con ocasión de la adjudicación de dos contratos públicos (§ 2). El director general de la entidad fue entonces procesado por haber favorecido a una sociedad licitadora, adjudicataria saliente del contrato, en el marco de una licitación convocada el 28 de abril de 2011 y anulada el 20 de julio siguiente, a iniciativa suya (§ 3). De los correos electrónicos y de las declaraciones se desprendía que había intervenido en el procedimiento para validar la fijación de los umbrales del contrato tal como deseaba el directivo de una sociedad, con quien había mantenido contactos a lo largo de toda la licitación. Además, había hablado en varias ocasiones con un empleado de la entidad que le había advertido de la imposibilidad de adjudicar el contrato en tales condiciones (§ 9).
Condenado en primera instancia y después por el Tribunal de Apelación de Aix-en-Provence a seis meses de prisión con suspensión de la pena y tres años de inhabilitación para el sufragio pasivo, el director general interpuso recurso de casación (pourvoi) en el que impugnaba la caracterización del elemento material, al no haber constatado los jueces que conocía el origen de la petición de modificación de los umbrales, así como la propia existencia de una ventaja injustificada, dado que el procedimiento se había interrumpido espontáneamente. Reprochaba además al Tribunal de Apelación no haber identificado ninguna disposición concreta infringida, puesto que el artículo 1-II del Código de Contratos Públicos francés (code des marchés publics), entonces aplicable a los hechos, solo establecía, a su juicio, un principio general de concurrencia. Por último, impugnaba la caracterización del elemento intencional, dado que él mismo había recomendado poner fin al procedimiento viciado (§ 6).
La cuestión era si la anulación de la licitación, obtenida por la misma persona que había fijado sus condiciones en beneficio de un licitador, impide la caracterización del delito de favoritismo.
La Sala de lo Penal responde negativamente y desestima el recurso, al considerar que «la fijación de los umbrales de una licitación en función de la petición de un licitador constituye una ventaja injustificada procurada a este, con independencia de que dicha licitación, una vez convocada, no haya llegado a término, aun cuando ello se deba a su anulación a petición del acusado» (§ 15). Añade que el elemento intencional queda caracterizado desde el momento en que el delito «resulta de la realización, con conocimiento de causa, de un acto contrario a las disposiciones legales o reglamentarias» que protegen el acceso a la contratación pública, «sin que el arrepentimiento activo posterior a la constatación del hecho constitutivo de una infracción exima, en cualquier caso, a su autor de su responsabilidad» (§ 16).
Mediante esta resolución, la Sala de lo Penal considera que un texto de principios constituye la norma cuya infracción, mediante la divulgación de información privilegiada a un licitador, consuma el delito (I). El resultado, es decir, la adjudicación del contrato, es indiferente. Más aún, la actuación del acusado, que sin embargo puso fin al procedimiento, pone de manifiesto su conciencia de la irregularidad cometida (II).
I. La divulgación ilícita de información privilegiada a un licitador
El delito de favoritismo presupone la existencia de una disposición legal o reglamentaria cuyo objeto sea garantizar la libertad de acceso y la igualdad de los candidatos. Pues bien, en el caso de autos, el acusado sostenía que el artículo 1-II del Código de Contratos Públicos entonces aplicable, que se limita a enunciar los principios de libertad de acceso, igualdad de trato y transparencia, no podía desempeñar esa función, al no definir las modalidades prácticas de la licitación.
El Tribunal descarta este argumento al señalar que los jueces de instancia, al constatar la infracción de dicho texto, caracterizaron debidamente un acto contrario a las disposiciones que garantizan la libertad de acceso y la igualdad de los candidatos (§ 14). Un texto que enuncia un principio, por general que sea, basta por tanto para proporcionar la norma de referencia de la tipificación. Esta posición no resulta sin embargo sorprendente, ya que ha sido enunciada con regularidad por el juez penal, que confiere alcance represivo a los principios preliminares del Código de Contratos Públicos (Cass. Crim., 14 de febrero de 2007, n.º 06-81.924; Cass. Crim., QPC, 30 de noviembre de 2011, n.º 11-82.961).
La infracción aquí estudiada exige además una condición particular en su autor, que la Sala de lo Penal reconoce desde hace tiempo a quien tiene la facultad de intervenir en el desarrollo de un procedimiento de adjudicación de contratos con el fin de preparar o proponer las decisiones adoptadas por otros (Cass. Crim., 20 de abril de 2005, n.º 04-83.017; Cass. Crim., 12 de septiembre de 2018, n.º 17-83.793). También en este caso el director general reunía esa condición, aunque no formaba parte de ninguno de los órganos llamados a pronunciarse sobre la adjudicación, pues la autoridad jerárquica ejercida sobre los empleados encargados de preparar el contrato basta para caracterizar dicha facultad (§ 8). La solución confirma que el círculo de autores se determina por la influencia real sobre el procedimiento y no por la mera firma, habiendo considerado asimismo el Tribunal que el texto no exige que la persona procesada haya intervenido, de hecho o de derecho, en el procedimiento de adjudicación, pues los conocimientos técnicos y la experiencia derivados de su puesto bastan para proporcionarle la información privilegiada necesaria (Cass. Crim., 7 de septiembre de 2022, n.º 21-83.121).
Reunidos los elementos del presupuesto previo, quedaba por caracterizar el delito de favoritismo en su elemento material, que residía, en el caso de autos, en la infracción del artículo 1-II, consumada mediante la divulgación a una empresa licitadora de información de la que sus competidores no disponían, habiendo constatado el Tribunal de Apelación contactos mantenidos a lo largo de toda la licitación con el directivo de la sociedad saliente, acreditados tanto por los correos electrónicos como por las declaraciones (§ 9). Romper la igualdad entre candidatos no exige, por tanto, ni malversación de fondos ni contraprestación, sino simplemente compartir con uno lo que no se comparte con los demás. La frontera no reside, pues, en la existencia de diálogo con los operadores, a menudo necesario para definir las necesidades del poder adjudicador, sino en la asimetría de la información facilitada.
Queda el hecho de que la empresa así favorecida nunca obtuvo el contrato, al haberse anulado la licitación antes de su término, circunstancia cuya incidencia en la caracterización del delito debe valorarse.
II. La indiferencia de que se produzca el resultado buscado: el arrepentimiento activo
El resultado que perseguía el acusado estaba identificado con precisión: la validación de los umbrales del contrato tal como los deseaba el directivo de la empresa saliente. Ese resultado nunca se alcanzó, al haberse anulado la licitación menos de tres meses después de su convocatoria. Sin embargo, esta circunstancia carece de incidencia en la caracterización del delito, pues la ventaja injustificada no reside en la adjudicación del contrato sino en el hecho de que «las condiciones del contrato […] estaban específicamente adaptadas a las expectativas y medios de dicha sociedad» (§ 10). La ventaja quedó, por tanto, adquirida en el instante en que se fijaron los umbrales siguiendo las indicaciones de esa empresa, y nada de lo que ocurriera después con la licitación podía privarla de ella.
Cabría haber pensado que la interrupción del procedimiento de licitación reducía la conducta a una tentativa, que por lo demás el artículo 432-14 tipifica del mismo modo que el hecho de procurar la ventaja. Sin embargo, esa calificación quedaba excluida, ya que la tentativa supone un elemento material inacabado, mientras que la infracción de los principios de la contratación pública estaba aquí plenamente consumada.
En estas condiciones, el elemento subjetivo se reduce a la conciencia de cometer el acto prohibido, recordando el Tribunal que el delito resulta de la realización, con conocimiento de causa, de un acto contrario a las disposiciones que protegen el acceso a la contratación pública (§ 16). Por consiguiente, el hecho de que el contrato no se adjudicara finalmente a la sociedad, al haber puesto fin el propio autor al procedimiento, no constituye más que un arrepentimiento activo, sin incidencia en la caracterización de la infracción.
El vuelco es aún más temible, pues la actuación del acusado aporta la prueba del elemento subjetivo. En efecto, los jueces de instancia habían deducido de la petición dirigida al presidente para poner fin a las operaciones del contrato que el interesado era consciente de la ilegalidad del acto realizado, con independencia de que se hubieran invocado públicamente simples errores de procedimiento para justificar esa decisión (§ 11). El acto con el que pretendía reparar se convierte en el que demuestra que sabía.
Si bien la lógica jurídica es difícilmente discutible, pues la confesión implícita que conlleva toda retractación constituye un indicio del conocimiento de la irregularidad, el resultado no deja de ser disuasorio, ya que el responsable público que pone fin al procedimiento aporta él mismo la prueba de su culpabilidad.
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Resumen: Un texto que se limita a enunciar los principios de libertad de acceso y de igualdad de trato, como el artículo 1-II del antiguo Código de Contratos Públicos, hoy recogido en el artículo L. 3 del Código de la Contratación Pública (Code de la commande publique), constituye una disposición cuya infracción puede fundamentar el delito de favoritismo. Dicha infracción se consuma mediante los intercambios privilegiados con una empresa licitadora y la consiguiente fijación de los umbrales de la licitación, residiendo la ventaja injustificada no en la adjudicación del contrato sino en el hecho de que sus condiciones estaban específicamente adaptadas a las expectativas y medios de esa sociedad. El delito queda así caracterizado y la anulación del procedimiento por su autor no constituye más que un arrepentimiento activo, cuya solicitud sirvió, por el contrario, para acreditar la conciencia de la irregularidad.
