Desde la reforma del Derecho de garantías de 15 de septiembre de 2021, el acreedor garantizado dispone de un arsenal considerablemente reforzado: derecho exclusivo al pago del acreedor pignoraticio, generalización de los pactos comisorios, atribución judicial simplificada, etc. Estos instrumentos, en manos de un acreedor avezado, permiten un cobro rápido y eficaz. Pero, en manos de un acreedor imprudente, malintencionado o simplemente impaciente, pueden conducir a situaciones catastróficas para una empresa y prolongar así las reflexiones del profesor Jacques Mestre sobre el abuso del derecho a cobrar un crédito (J. Mestre, «Réflexions sur l’abus du droit de recouvrer sa créance, in Mélanges Raynaud, 1985, Dalloz, p.439 y ss.).
Pues si bien todo acreedor es, en principio, libre de elegir las modalidades de cobro de su crédito, esa libertad no es ilimitada. La jurisprudencia lo recuerda de forma constante desde principios del siglo XX: todos los derechos son susceptibles de abuso. La teoría del abuso de derecho impregna así todo el Derecho privado: se manifestó primero en materia de propiedad, antes de conquistar el Derecho de sociedades y después el Derecho de contratos. En el Derecho de garantías, la lógica de la responsabilidad gana terreno poco a poco en el ámbito de las garantías personales con el auge de las exigencias de proporcionalidad y del deber de advertencia. En cambio, la teoría del abuso de derecho aplicada a las garantías reales sigue estando poco explorada: la doctrina apenas se detiene en ella, la jurisprudencia es dispersa y los profesionales solo hacen un uso tímido de ella.
Sin embargo, las armas clásicas y nuevas del acreedor dejan entrever un mayor riesgo de abuso, que puede tener consecuencias temibles. En efecto, cuando la culpa queda acreditada, la primera víctima es el propio deudor, en particular cuando se trata de una persona jurídica. La sociedad cuyos activos esenciales se han realizado de forma precipitada queda así privada de toda posibilidad de recuperación y se expone a la liquidación judicial (liquidation judiciaire). Tras ella vienen además los terceros que pueden sufrir un perjuicio a causa del abuso: los fiadores personales, los socios, los inversores, las contrapartes contractuales, etc. La cuestión del abuso de derecho en materia de garantías reales presenta, por tanto, sus propias especificidades. Conviene caracterizar la culpa (I) antes de examinar las condiciones de la reparación (II).
I. La caracterización del abuso
Desde la célebre sentencia Clément-Bayard, está asentado que todo derecho subjetivo es susceptible de abuso. Esta teoría se aplica sin restricción al acreedor titular de una garantía.
En materia de garantías, el acreedor es en principio libre de elegir la garantía que decide ejecutar. Puede así dirigirse contra un fiador personal antes que contra su garantía real. Pero, en todo caso, su elección y la forma en que la ejerce no son absolutas.
El abuso de derecho, en el Derecho de garantías, se manifiesta en primer lugar a través del criterio de la desproporción. Este principio impregna ya todo el Derecho de garantías. Los artículos 2299 y 2300 del Código Civil francés, resultantes de la reforma de 2021, imponen al acreedor profesional un deber de advertencia y reducen la fianza manifiestamente desproporcionada al importe hasta el cual el fiador podía obligarse. El artículo L. 111-7 del Código de Procedimientos Civiles de Ejecución francés dispone que la ejecución de las medidas de cobro «no puede exceder de lo que resulte necesario para obtener el pago de la obligación»; y el artículo L. 121-2 del mismo código confiere al juez de ejecución la facultad de condenar al acreedor al pago de daños y perjuicios en caso de «embargo abusivo». Por último, en materia de procedimientos concursales (procédures collectives), el artículo L. 650-1 del Código de Comercio francés compromete la responsabilidad del acreedor cuando las garantías constituidas son desproporcionadas respecto de la financiación concedida, una excepción al principio de irresponsabilidad que el acreedor no puede ignorar.
El abuso se manifiesta asimismo, con independencia de cualquier desproporción, en la elección del momento de la ejecución o de sus modalidades. Así lo ilustra el asunto en el que un acreedor pignoraticio había procedido a la ejecución de su prenda cuando su crédito ya había sido satisfecho (Aix-en-Provence, 5 de noviembre de 1987, Gaz. Pal. 1988. 2. 709, nota E. Putman), o aquel en el que un banco había practicado un embargo de créditos cuando ya disponía de un derecho exclusivo, previo a todo embargo, sobre la indemnización de seguro adeudada a su deudor (Civ. 2ᵉ, 27 de abril de 1983, n.º 82-10.250). Estas resoluciones tienen en común que el acreedor disponía de una vía menos perjudicial para obtener el pago y eligió deliberadamente no utilizarla. Otro ejemplo, en materia de prenda sobre fondo de comercio, es la negativa a conceder un levantamiento parcial cuando la sociedad deudora (cuyas previsiones acreditan una trayectoria de recuperación seria) necesita imperativamente el producto de la venta de su fondo de comercio para financiar su reestructuración. El banco que embargara una parte importante del precio de un activo vendido por una sociedad cuyo crédito está además cubierto por varias otras garantías acumulativas cometería necesariamente un abuso de derecho. El acreedor obtiene así más de lo que necesitaba, en detrimento de la supervivencia de su deudor. Así, el abuso en materia de garantías reales puede conducir directamente a una liquidación judicial y causar graves perjuicios a diversas personas.
II. La reparación del perjuicio
Cuando se acredita un abuso de derecho en el cobro, el deudor, persona física o jurídica, es la primera víctima de la ejecución abusiva. Su acción se basa entonces en el artículo 1240 del Código Civil francés, ya que la culpa es extracontractual: no reside en el incumplimiento del contrato, sino en el ejercicio abusivo de un derecho.
El perjuicio adoptará tradicionalmente la forma de una pérdida de oportunidad de recuperación: basta entonces con que la víctima acredite la desaparición actual y cierta de una eventualidad favorable.
En la práctica, en particular cuando la sociedad ha sido declarada en liquidación judicial, la prueba pasa por el análisis retrospectivo de los elementos objetivos anteriores a la ejecución de la garantía: previsiones elaboradas por un profesional contable, cifra de negocios conforme a las previsiones, perspectivas de ahorro, ausencia de impagos en los vencimientos del préstamo, etc. Una vez acreditada la probabilidad de recuperación, el perjuicio se calcula multiplicando el valor de la oportunidad perdida por el porcentaje de probabilidad. Sobre la base de la teoría de la causalidad adecuada, el nexo causal resulta entonces fácil de probar: sin el cobro abusivo, es manifiesto que la sociedad habría prosperado.
Tras la liquidación provocada, los terceros que habían puesto su patrimonio al servicio de la sociedad sufren perjuicios personales distintos del de la persona jurídica. Su acción extracontractual contra el acreedor descansa sobre un fundamento ya sólidamente asentado por la sentencia del Pleno (Assemblée plénière) de 6 de octubre de 2006: «el tercero respecto de un contrato puede invocar, sobre la base de la responsabilidad extracontractual, un incumplimiento contractual siempre que dicho incumplimiento le haya causado un daño» (AP, 6 de octubre de 2006, n.º 05-13.255). Su perjuicio es la ejecución de su compromiso de fianza, perjuicio personal y distinto del perjuicio social cuyo carácter indemnizable han confirmado los tribunales de instancia: en caso de comportamiento culposo de una entidad bancaria que haya conducido a la liquidación de una sociedad, los fiadores tienen derecho a obtener la reparación del perjuicio vinculado a la ejecución de su fianza, así como de su daño moral (Tribunal de Apelación de París, pôle 5, sala 5, 31 de mayo de 2018, n.º 16/17448).
Por último, los socios cuyos títulos han perdido todo su valor solo pueden actuar a condición de alegar un perjuicio personal y distinto del de la sociedad, condición que el Tribunal Supremo francés (Cour de cassation) verifica escrupulosamente (Com., 9 de marzo de 2010, n.º 08-21.547). Este perjuicio existe cuando pueden justificar la pérdida de la oportunidad de percibir dividendos futuros o de ser reembolsados de sus aportaciones en cuenta corriente realizadas en un periodo de dificultades. Cuando elementos objetivos acreditan una trayectoria económica favorable bruscamente interrumpida por la culpa del acreedor, la desaparición de esas perspectivas constituye un perjuicio autónomo cuya indemnización puede reclamarse.
Cuando la víctima es un tercero, el nexo causal es evidentemente más tenue. Su perjuicio no es la consecuencia directa e inmediata del abuso del acreedor, sino el resultado de una cadena causal en la que se intercala la liquidación judicial de la sociedad y, según el caso, la ejecución de la fianza. Es entonces la teoría de la equivalencia de las condiciones la que rige el análisis, lo que exigirá una preparación minuciosa antes de someterlo a la apreciación soberana de los jueces de instancia.
